裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年建上字第17號民事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度建上字第17號上訴人臺南市政府即原臺南縣鹽水鎮公所法定代理人 賴清德 訴訟代理人 楊偉聖 律師被上訴人 奕豪 營造有限公司法定代理人 黃秀雯 訴訟代理人 陳惠菊 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年9月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度建字第16號）提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之。另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件上訴人即被告原為臺南縣鹽水鎮公所，嗣於99年間因臺南縣、市改制為臺南市而改為臺南市鹽水區；又臺南市之原法定代理人 許添財 已因任期屆滿卸任，由賴清德當選繼任；並由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀一份在卷可參，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國96年8月20日承攬臺南縣、市改制為臺南市前之「鹽水鎮第一期垃圾衛生掩埋場復育綠化工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），雙方約定承攬價金為新臺幣（下同）509萬9,449元。系爭工程於97年l月12日第一次估驗，97年4月8日完工，97年5月1日初驗，並於97年6月24日驗收合格，有上訴人致行政院公共工程委員會（副本送被上訴人）98年12月29日鹽所清字第0980015088號函可證；且系爭契約並未約定被上訴人之土方需有來源證明，僅約定植生所需之客土採用ＰＨ值5-7之砂質土壤，承包商可自覓料源擇取適當合法之土壤，但必須保持ＰＨ值5-7壤土所含雜草、雜物及粒徑2cm以上之石子及其有害物質必須篩除。而覆蓋於系爭工程之土壤品質，並經上訴人委請正新工程材料實業有限公司為密度測試，及由監造單位人員 葉忠承 於97年l月4日取樣，上訴人對該土方符合系爭契約規定之ＰＨ值，亦無爭執，是被上訴人縱未提供土方來源證明，上訴人仍負有給付尾款及返還履約保證金之義務。又系爭工程之土方來源，除1,300立方係向魏英焜購買，97年2月間計付款40萬9,000元，有支票存根可證，其餘土方則為被上訴人從事土木工程數年累積之土方，堆積於鹽水區歡雅村，並僱用鐵牛車自歡雅搬運土方至本工程地點，此亦有鐵牛車進土及本工程堆土及施工之照片可證。至上訴人所謂運送營建工程剩餘土石流向證明文件之格式及處理紀錄說明書，乃關於申請核發運送證明文件之申請人需建築及建築物拆除工程承造人或公共工程承包商運送剩餘土方之證明，與系爭工程覆蓋之土方無涉，不得比附援引。況上訴人係於系爭工程驗收合格完畢，因遭檢調單位偵查，始要求被上訴人提供土方來源證明，顯見該證明非系爭工程之必備要件，否則上訴人於驗收時即應要求被上訴人提供。系爭工程尚有尾款160萬4,644元及履約保證金51萬元尚未經上訴人給付，經被上訴人以臺南地方法院郵局第739號存證信函催告，亦未獲置理，爰依民法第490條及系爭契約第3條價金給付及第14條保證金發還之約定，請求上訴人給付，並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造於96年8月20日簽訂系爭契約，工程價金原為510萬元，嗣減價為509萬9,449元；且上訴人尚有工程尾款160萬4,644元及履約保證金51萬元未給付被上訴人；而被上訴人曾以臺南地方法院郵局第739號存證信函主張給付工程尾款及返還履約保證金，上訴人亦不爭執。惟依系爭契約第02920章關於植草之約定第2.2.3條明文「植生所需之客土，採用ＰＨ值5-7之砂質壤土，除工程司指定或提供料源採取地點外，承包商可自覓料源擇取適當合法之壤土…」，系爭工程所需之覆土，除由監造工程司仲禹工程顧問有限公司提供，或由該工程司指定之料源採取外，承包商可以自覓適當合法之料源採取；而所謂適當之土方，係指符合契約所需ＰＨ值5-7之酸鹼植壤土；合法之土方，則指具合法來源之土方。目前實務上合法土方來源，乃為經主管機關核准開採，取得土石採取許可證之土方，或為工程餘土而置放於土資場之土方，而被上訴人覆土所需土方原係陳報向土資場借土計劃書，經送監造工程司審核及備查。被上訴人提出借土計劃書後，上訴人曾先同意被上訴人將土方進場，以維工程進度，惟被上訴人於96年11月7日至同年12月7日土方進場6,000立方公尺後，始終未提出相關表件，經行政院環境保護署環境督察總隊來函糾正上訴人，指出被上訴人進場之土方無來源證明及運送聯單，亦因被上訴人始終未提出土方來源證明，經人向臺灣臺南地方法院檢察署檢舉而遭查辦。又被上訴人所提借土計劃書既稱欲向宏輝科技工程股份有限公司借土，惟經臺南縣政府查證結果，該土資場並無轉運土石方至系爭工程。易言之，被上訴人進場之6,000立方公尺土方並非由宏輝科技工程股份有限公司提供，已無庸疑，則被上訴人進場之土方顯與其陳報之借土計劃書所載相悖，監造工程司分別二次函請被上訴人應提出土方來源證明，並建議上訴人請被上訴人將不符規定之覆土拆除重做，被上訴人旋又主張該6,000立方公尺土方為其工程餘土，被上訴人土方來源既與其借土計劃書不符，又未能提出土方合法來源證明，上訴人自無法依合約辦理驗收決算等語置辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年8月20日簽訂「工程採購契約」，由被上訴人承
攬上訴人之「鹽水鎮第一期垃圾衛生掩埋場復育綠化工程」。
㈡被上訴人於97年4月8日完工，經上訴人於97年6月24日驗收完畢。
㈢系爭契約僅約定植生所需客土須採用ＰＨ值5-7之砂質土壤，被上訴人可自覓料源擇取適當合法之壤土。
㈣覆蓋於系爭工程之土壤品質，經上訴人委請正新工程材料實
業有限公司為密度測試，及由監造單位人員葉忠承取樣，上訴人對於土方符合契約所約定之ＰＨ值亦不爭執。
四、兩造爭執之事項：上訴人以被上訴人未能提供土方來源，拒給付工程尾款及返還履約保證金，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、查兩造就系爭工程於97年4月8日申報完工，97年5月1日初驗，並於97年6月24日複驗合格；且上訴人尚有工程尾款160萬4,644元未付，及履約保證金51萬元未還，經被上訴人催告仍未給付等情，並不爭執，並有卷附之上訴人98年12月29日鹽所清字第0980015088號函，及被上訴人臺南地方法院郵局第739號存證信函可稽，自堪信為真實。
㈡、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文；且依系爭契約第5條「工程完成，機關驗收合格，廠商交納保固保證金後，於15日內1次無息結付尾款。但廠商提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估驗付款時免扣保留款。」約定，工程既經完成，且驗收合格，定作人即有給付工程尾款之義務。查系爭工程業已完工，並經上訴人驗收合格完畢，有上訴人98年12月29日鹽所清字第0980015088號函（主旨「本工程業於97年6月24日驗收合格」等語）可按（原審卷第137頁參照），則參酌上開法條意旨及系爭契約約定，上訴人即有給付工程尾款之義務。至系爭工程履約保證金51萬元，依系爭契約第14條「履約保證金於工程進度達25％、50％、75％，及驗收合格後，各發還25％」之約定，自亦應於驗收合格後，全部發還無疑。
㈢、上訴人雖抗辯以系爭契約第02920章第2.2.3條明文「植生所需之客土，採用ＰＨ值5-7之砂質壤土，除工程司指定或提供料源採取地點外，承包商可自覓料源擇取適當合法之壤土…」，而被上訴人未能提出「適當合法」之客土證明，無法完成驗收手續，自無給付系爭工程尾款及退還履約保證金之義務云云。惟查細繹上開條文約定，除容許被上訴人自尋適當合法之壤土外，並未課以被上訴人須提出適當合法之土方證明之義務，此經上訴人於本院辯論時自認在卷。觀諸上訴人未待被上訴人提供合法之土方證明即自行委託鑑定系爭工程土方密度，而系爭工程復經上訴人驗收合格完畢，益證依系爭契約被上訴人無提供土方證明之義務，縱系爭工程土方來源與被上訴人申報之來源有別，亦不得驟認其來源違法。且事隔多年，上訴人亦無證據證明被上訴人之土方係不合法之土方，況上訴人係於系爭工程驗收合格完畢，因遭檢調單位偵查，始未給付尾款及返還履約保證金，而要求被上訴人提供土方來源證明，為上訴人所是認，顯見土方證明非系爭工程之必備要件，否則上訴人於驗收時即應要求被上訴人提供，其所辯即無可取。又上訴人於本院稱其致行政院公共工程委員會（副本送被上訴人）98年12月29日鹽所清字第0980015088號函所載已經驗收合格係屬錯誤，然並未舉證以實其說，自亦無可採。
六、綜上所述，依系爭契約約定，被上訴人無提供土方合格證明之義務，而系爭工程復經上訴人驗收合格完畢，且上訴人復未能舉證系爭工程之土方有何不適當或不合法，徒以被上訴人未提出土方證明，拒絕給付工程尾款並返還履約保證金，自與系爭契約之約定有悖。從而，被上訴人請求上訴人給付工程尾款及返還履約保證金，自屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；且遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。被上訴人本於承攬之法律關係請求上訴人給付工程尾款160萬4,644元及返還履約保證金51萬元合計211萬4,644元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月8日（送達證書見原審卷第96頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年3月1日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官張世展法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月1日
書記官陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。