裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上訴字第1235號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1235號上訴人即被告 林祐生 選任辯護人 康進益 律師上訴人即被告 陳英宗 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1750號中華民國99年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林祐生幫助販賣第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷。
林祐生幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之第二級毒品MDMA綠色圓錠玖佰玖拾伍顆（含包裝袋拾只，驗餘總淨重貳陸捌點玖柒公克），均沒收銷燬、黑色NOKIA行動電話壹支（含SIM卡，門號：0000000000號），沒收之。
林祐生其他上訴駁回。
林祐生上訴駁回部分所處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之口徑9mm制式子彈伍顆，均沒收之；與上開撤銷改判部分所處之刑；應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品MDMA綠色圓錠玖佰玖拾伍顆（含包裝袋拾只，驗餘總淨重貳陸捌點玖柒公克），均沒收銷燬、黑色NOKIA行動電話壹支（含SIM卡，門號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈伍顆，均沒收之。
陳英宗上訴駁回。
事實
一、林祐生前於民國96年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以96年度交簡字第2315號判決判處有期徒刑6月確定，嗣因符合減刑條件，於96年11月13日經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第7161號裁定減為有期徒刑3月確定，甫於96年12月11日易科罰金執行完畢。
二、緣已判決確定之 吳宣樺 明知MDMA係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販入第二級毒品後再伺機販出以牟利之犯意，於98年9月13日以行動電話門號0000000000號聯絡陳英宗所持用之行動電話門號0000000000號，詢問陳英宗是否有購買大宗第二級毒品MDMA（即俗稱之搖頭丸）之管道。林祐生與陳英宗皆明知不得販賣第二級毒品MDMA，竟基於幫助吳宣樺意圖販賣而販入第二級毒品之犯意，於陳英宗知悉吳宣樺欲購買第二級毒品MDMA後，即以上開行動電話聯絡林祐生所持用之行動電話門號0000000000號，經林祐生以上開行動電話向 孫玉山 所持用之行動電話門號0000000000號詢問有1,000顆之MDMA可販售後，林祐生即以前揭之行動電話向陳英宗告知，並由陳英宗再向吳宣樺表示上情。吳宣樺知悉並同意購買後，於98年9月16日下午某時，由林祐生駕駛承租之車牌號碼0000-00自小客車，搭載陳英宗至臺南市接吳宣樺上車。隨後於同年月日21時許，一同前往高雄市○○區○○路○○○巷○號13樓孫玉山家中之房間內，將購買毒品之新臺幣（下同）23萬5,000元，交付予孫玉山，經孫玉山指示另覓時間、地點交貨後，林祐生旋即驅車搭載吳宣樺及陳英宗離開上址。林祐生明知具殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，依法不得無故持有，竟於駕車離開上址之途中，即同年月日21時20分許，在高雄市○○區○○路與明誠路口，在吳宣樺及陳英宗均不知情之情況下，向姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子收受具殺傷力之制式子彈7顆（口徑9mm，另收受不具殺傷力之改造手槍1支、子彈1顆），並藏放於該車之後座座墊下，而無故持有之。林祐生隨即開車前往高雄市○○區○○路某小北百貨商店附近之民宅內，等候孫玉山來電。同日22時許，林祐生接獲孫玉山來電，遂外出向孫玉山拿取購買之MDMA藥丸1,000顆後，交付予吳宣樺。翌日（即17日）凌晨1時50分許，林祐生駕駛上開之自小客車，欲搭載吳宣樺、陳英宗前往臺南途中，在高雄市○○路○道中山高速公路九如交流道附近，因違規停車遭警方盤查，警方在陳英宗所乘坐之副駕駛座車門手把處發現1包白色粉末，經得林祐生等人同意後搜索該車，遂於該車查獲吳宣樺上開所購買置放在副駕駛座座椅下之1,000顆MDMA（以100顆分裝為1袋，共計10袋，總計1,000顆，總毛重282公克）、林祐生所持有藏放在該車後座座墊下之上開子彈7顆（口徑9m
m，另收受不具殺傷力之子彈1顆）、不具殺傷力之仿GLOC
K廠27型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍制管制編號：0000000000號）、林祐生所有用以聯絡孫玉山購買毒品之黑色NOKIA行動電話1支（含SIM卡，門號：0000000000號）、吳宣樺所有用以聯絡陳英宗之紅黑色NOKIA行動電話1支（含SIM卡，門號：0000000000號）、陳英宗所有用以聯絡林祐生之黑色SONYERICSSON行動電話1支（含SIM卡，門號：0000000000），及與本案無關為吳宣樺所持用之行動電話2支（均含SIM卡，門號分別為：0000000000、0000000000）、陳英宗所持有置放在副駕駛座旁把手處之第三級毒品Ketamine（即愷他命，毛重約43公克）1包、所有之黑色零錢包1只、行動電話2支（均含SIM卡，門號分別為：0000000000、0000000000）、林祐生所持有放置在黑色背包內之Ketamine3包（即愷他命，其中100公克2包、47公克1包，毛重共計約247公克）及其所有之電子磅秤1臺、現金8萬5,500元、行動電話2支（均含SIM卡，門號分別為：0000000000、0000000000）等物。林祐生於偵查、審理中均自白犯罪，且供出毒品為綽號「 阿三 」之孫玉山，孫玉山因而經檢警偵查而查獲。
三、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局98年10月22日刑鑑字第0980133683號（毒品）鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27741號卷《下稱偵一卷》第132頁）、98年11月5日刑鑑字第0980133620號（槍彈）鑑驗書（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28072號卷《下稱偵二卷》第54頁、第55頁），係高雄市政府警察局保安警察大隊依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力，並得作為本件認定犯罪事實之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
三、因利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，係為保全拍攝時物品或現象所呈現之情形，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，並非供述證據，應無傳聞法則之適用，是本案卷附之照片6張（警一卷第57頁），係員警所拍攝查獲現場時之情形，依上開所述，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告林祐生部分：㈠上揭被告林祐生幫助販賣第二級毒品及非法持有具殺傷力子
彈之事實，業據被告林祐生於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，互核亦大致相符，復有高雄市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片6張、綠色圓錠1,000顆、仿GLOCK廠27型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍制管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈8顆可佐（其中一顆不具殺傷力，見警一卷第43頁至第48頁、第57頁、第58頁、第60頁）。而扣案之1,000顆綠色圓形藥錠，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，檢出含第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（即MDMA，俗稱搖頭丸）及微量第二級毒品「甲基安非他命」成分（隨機抽取4顆磨混鑑定，驗前共計1,000顆，其中員警先採取1顆初步測試，999顆總淨重270.03公克，後經內政部警政署刑事警察局採取4顆鑑定，故驗後共計995顆，總淨重268.97公克），有上開刑事警察局98年10月22日刑鑑字第0980133683號鑑定書在卷可稽（偵一卷第132頁）；另扣案之仿GLOCK廠27型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍制管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈8顆，亦經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中槍枝部分，因換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，板機無法釋放擊針供擊發子彈使用，認不具殺傷力；子彈部分，共計採樣3顆試射，其中1顆無法擊發，不具殺傷力，另2顆可擊發，具殺傷力等情，復有上開刑事警察局98年11月5日刑鑑字第0980133620號鑑驗書1紙附卷供查（偵二卷第54頁、第55頁）。是同案被告吳宣樺向孫玉山購買第二級毒品MDMA、被告林祐生幫助購買第二級毒品MDMA之事實，已堪認定。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件同案被告吳宣樺，藉由被告陳英宗、林祐生居中介紹，而以23萬5,000元向孫玉山購入第二級毒MDMA藥丸1,000顆（驗前毛重282公克，驗餘總淨重268.97公克），倘若無利可圖，應無甘冒被查緝而觸犯重刑之危險，且同案被告吳宣樺亦自承每月僅施用
1次（原審法院卷第148頁）MDMA，購買時除有供自己施用外，亦有販賣予他人之意圖，故以其購買如此大量之MDMA觀之，斷無僅以同一價量轉讓他人之可能，堪認同案被告吳宣樺上開所為，主觀上必有從中賺取買賣價差牟利之意圖。
㈢綜上所述，被告林祐生基於幫助同案被告吳宣樺販賣之意思
，幫助吳宣樺販入第二級毒品；以及被告林祐生非法持有具殺傷力子彈之事實，均堪予認定，被告林祐生此部分犯行，事證明確，應依法論科。
二、上訴人即被告陳英宗部分：㈠訊據被告陳英宗固坦承知悉被告吳宣樺欲購買第二級毒品MD
MA後，即向被告林祐生接洽，並於上揭時間，與被告吳宣樺共同搭乘被告林祐生駕駛之自小客車，前往孫玉山之住處購買毒品，惟矢口否認有幫助被告吳宣樺販入第二級毒品之犯意，辯稱：被告以為被告吳宣樺購買MDMA，目的係供自己施用，不知其尚有販售營利之意圖云云。被告陳英宗辯護人則以：被告陳英宗與吳宣樺以電話聯絡時，尚不知悉吳宣樺購買大宗MDMA之目的為何，遲至林祐生開車自臺南搭載吳宣樺至高雄途中，始於車上知悉吳宣樺購買MDMA一部分是要自己施用、一部分要販賣，亦即被告陳英宗主觀上純粹係為尋找貨源，居間介紹吳宣樺認識林祐生，以便吳宣樺有管道購買大宗、較為廉價之MDMA，並無幫助吳宣樺販賣毒品之故意與認知，且吳宣樺購買MDMA後旋即遭警所查獲，客觀上並無任何販賣MDMA之行為，自與販賣第二級毒品之行為並不相合，故被告陳英宗應不成立幫助意圖販賣而販入第二級毒品之犯行云云。
㈡經查：
⒈證人即同案被告吳宣樺於偵訊及原審法院審理時分別證稱
：「（你們9月16日去買是否還記得陳英宗是何時提到林祐生那邊有管道？）大約在13日左右，在電話中跟我提到的，我們有時去旗津玩時談到的，他當時跟我講可以買到
1千顆，也有跟我提到價錢。」、「（98年9月13日你如何透過被告陳英宗購買搖頭丸？）電話。」、「（當時你在電話中如何跟被告陳英宗講？）他在電話中跟我談到他朋友有1千顆這個牌子的搖頭丸，我表示要購買。」、「（為何陳英宗會在電話中告訴你他朋友有1千顆搖頭丸？）之前在搖頭店有用過那個牌子，剛好講電話時講到他朋友那裡有1千顆。」等語（偵一卷30頁、原審法院卷第14
7頁背面），核與證人即被告林祐生於原審法院審理證述：「（當時被告陳英宗跟你連絡時，如何在電話中跟你提到被告吳宣樺要購買搖頭丸之事？）因為有玩到那種品牌的搖頭丸，我在電話中剛好聊到朋友那邊剛好有，他問我能不能幫他調1千顆，我說我幫他調看看，結果有問到，再去臺南載吳宣樺來高雄買。」（原審法院卷第152頁背面）之情節相符，足徵被告陳英宗知悉同案被告吳宣樺欲購買MDMA後，即向被告林祐生詢問，在被告林祐生告知有管道可購買並轉告被告吳宣樺後，即已知悉此次被告吳宣樺購入之MDMA數量，高達1,000顆之事實，應屬無疑。
⒉又關於一般人MDMA之每日施用量及其承受程度暨其與體質
之關係，依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版之記述：MDMA毒品一般施用劑量介於「80和20
0毫克」之間，常使用劑量為100至150毫克，惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異，曾有施用300毫克MDMA後致死之案例。另依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第5版記載，有18歲女性施用MDMA約150毫克劑量後致死案例，另有3名成人藥物，其用量、次數均不在控制狀況下，實際用藥量之變異幅度有可能較正常使用者大得多，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號函可稽。而本件證人即已判決確定之同案被告吳宣樺於原審法院審理中證稱一天需用MDMA約10餘顆，1個月施用1次等語（原審法院卷第147頁背面、第148頁），則若僅以本案查獲純度較低（約40%，見上開鑑定書）之MDMA藥錠換算，被告吳宣樺每日服用之MDMA純質劑量高達1081毫克以上〔換算式：270.03公克/999顆（因刑事警察局鑑定前，承辦員警即先採樣1顆初步測試，故送往刑事警察局鑑定時，僅餘999顆，此為每1顆平均重量）×40%（純質淨重）×10顆（每天施用量）＝1.0812公克＝1081毫克），顯已超出一般人單日施用MDMA之純質劑量（80毫克至200毫克），更遠高於前開臨床文獻所載之致死標準以上。另吳宣樺雖證述施用MDMA時是一群人，1天下來約5、60顆等語（原審法院卷第150頁），惟毒品MDMA價格昂貴，且須透過管道始可購買，一般施用毒品者若非有特別之因素，應無免費提供予他人施用之情形。且吳宣樺購買上開MDMA，每顆之價格即高達235元，亦供陳目前1顆之市價約5、600元，而以其家境小康之經濟情況觀之（警詢調查筆錄之家庭經濟狀況一欄），更無可能無償提供予他人施用。況被告吳宣樺花費23萬5,000元之鉅資購買毒品，若僅係為供己施用，以其所證述之施用之數量（10顆）及頻率（每月1次）情形觀之，則被告即須長達10
0個月始能施用完畢，縱認其提供予他人施用之情節為真，亦須多達20次左右，方可施用殆罄。因毒品價格昂貴且久放容易受潮變質，故吳宣樺上開之證述內容，均與常理有違，難予信實，其迴護被告陳英宗之情，即足至明。⒊政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體亦多
所報導，故對於毒品之禁絕，理應為民眾所熟悉。且政府對於毒品之查緝無不嚴格執行，而販賣毒品罪更係重罪，設若非重利所驅，衡情一般施用毒品者，當不致花費鉅資大量購入囤積。況MDMA價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，施用毒品者囿於經濟能力及避免遭查緝，大多僅購買少量施用，除非企圖賺取販賣毒品之暴利，否則甚少囤積大量毒品而徒增風險。因本件案發時，於上開自小客車之副駕駛座旁門把查獲愷他命1包，而被告陳英宗於警詢及偵訊時均坦承為其所有，並供其施用（警卷第23頁、偵一卷第8頁、第36頁），且於原審法院審理時亦供稱當時常出去開趴，玩搖頭丸玩得比較高興時數量會用的比較大（原審法院卷第162頁），另證人吳宣樺亦證述曾與被告陳英宗一起施用搖頭丸，看過陳英宗施用過愷他命等語（原審法院卷第151頁），足證被告陳英宗本身有施用愷他命及MDMA之情形，衡情應知悉每次個人施用MDMA之數量，及一般施用毒品者購買毒品之情形。而同案被告吳宣樺購入之MDMA高達1,000顆，依上所述，顯已超乎一般施用毒品者供己施用之量，且被告陳英宗居中介紹時即已知悉此次被告吳宣樺購買之數量，亦經本院審認如前，而該數量復為被告陳英宗所告知，故被告陳英宗於被告吳宣樺應允購買上開MDMA數量之毒品時，主觀上顯然可知悉非僅單純供己施用，尚有販賣予他人營利之意圖至明。
⒋又刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人所實施之犯罪，
於行為前或實施中予以助力，使之易於實施犯罪之積極或消極行為，且未參與實施犯罪之行為者而言。故幫助犯，包括有正犯實施前之事前幫助，及正犯實行時之事中幫助。查被告林祐生於00年00月00日偵訊中供陳：吳宣樺他是在從臺南下來高雄的途中在車上講他買搖頭丸是為了要到臺南賣的，我們是在聊天的時候，我問他你買那麼多數量要做什麼，他就說要轉賣，那時車上有我、吳宣樺、陳英宗3人，我們3人當時是在聊天，陳英宗是在車上知道的，陳英宗知道後並沒有說什麼等語（偵一卷第43頁），此與同案被告吳宣樺於同日偵訊時陳稱：我們聊天時朋友那邊有這個牌子的搖頭丸，後來我們在車上聊天時講到我買的這一批貨是一部分要吃，一部分要賣，應該是在車上講的等情互核相符。因同案被告吳宣樺與陳英宗於臺南往高雄途中，係共同乘坐由被告林祐生駕駛之自小客車，以此密閉之空間且該路程時間非長之情況觀之，被告陳英宗應可於該路程中，聽悉吳宣樺與林祐生上開之對話。故被告陳英宗於同案被告吳宣樺前往高雄購買該搖頭丸之途中，既得知悉，並一同前往孫玉山家中清點並交付款項，依上開所述，亦屬於被告吳宣樺販入毒品時，予以事中幫助，仍應成立幫助被告吳宣樺販賣毒品犯行。
㈢綜合上述，被告陳英宗幫助同案被告吳宣樺販入毒品MDMA之
事實，事證明確，被告陳英宗所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例第4條、第17條已於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。因本件被告等2人上開之犯罪時間，係於前揭毒品危害防制條例修正公布之後，而該修正之條文依上述應於98年5月22日發生效力，故本件應直接適用修正後毒品危害防制條例第4條、第17之規定，先予指明。
核被告陳英宗所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪（幫助吳宣樺意圖販賣營利而販入）；被告林祐生所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。另被告林祐生前於96年間因公共危險案件，經原審法院以96年度交簡字第2315號判決判處有期徒刑6月確定，嗣因符合減刑條件，於96年11月13日經原審法院以
96年度聲減字第7161號裁定減為有期徒刑3月確定，甫於96年12月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。其關於幫助販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重。又被告林祐生及陳英宗因未實際參與販賣第一級毒品之犯行，僅提供幫助之行為，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。又因被告林祐生於偵、審中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依上開條文減輕其刑；再被告林祐生於警詢及檢察官偵查中即供出其毒品來源為綽號「阿三」之孫玉山，孫玉山因而經檢警偵查而查獲，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於99年8月24日，以99年度偵字第18337號提起公訴，此有被告林祐生於警詢、偵查中之筆錄，以及上開被告孫玉山之99年度偵字第18337號起訴書附卷可參，併應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，被告林祐生部分因有數個減輕事由，並依法遞減輕之。又被告林祐生之上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。另按所謂「自白」，乃被告對自己之犯罪事實全部或主要部分肯定供述之意，倘被告所承認者僅係犯罪構成要件以外之事實，自無其適用（最高法院99臺上字第110號、93年臺上字第5106號判決意旨參照），查本件被告陳英宗僅坦承介紹同案被告吳宣樺購買毒品，否認主觀上有幫助販入毒品之犯意，自無對本案之犯罪事實有何肯定供述之意思，顯與「自白」之情形有所不符，當無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，是被告陳英宗之辯護人稱應有上開法條之適用而減輕其刑云云，容有所誤。
四、原審就被告林祐生幫助販賣第二級毒品部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告林祐生因係累犯，其涉犯幫助販賣第二級毒品罪，就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重。原判決就此部分漏未說明，尚有未洽；㈡被告林祐生被查獲後，確有供出毒品來源，因而查獲孫玉山，依法應減輕或免除其刑，已如前述。原判決就此部分未及審酌，亦有未洽。被告林祐生就此部分上訴意旨，以其被查獲後，確有供出毒品來源，因而查獲云云，指摘原判決不當，為有理由；且原判決亦有上開㈠所述可議之處；自應由本院將原判決關於林祐生幫助販賣第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告林祐生明知MDMA為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，施用者於施用後會有局部性肌肉抽搐而精神亢奮，長期施用則會引致服用者產生急性或慢性的抑鬱症，對於人體危害甚鉅，更有造成社會危安之可能，惟被告林祐生漠視他人可能因施用毒品而導致身體傷害及社會秩序之敗壞，仍基於幫助之意思，居中介紹幫助同案被告吳宣樺販入MDMA，而使同案被告吳宣樺因此而得以購得大量之MDMA毒品販售，所為實無足取，惟念及被告林祐生於犯後坦承犯行，供出毒品來源因而查獲，且販入之毒品於購得後即遭員警查獲，尚未販賣予他人獲利；並參酌上開被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。另扣案綠色圓形藥錠995顆（原扣案1,000顆，其中員警採取1顆初步測試，內政部警政署刑事警察局採取4顆鑑定，故餘995顆），經鑑定結果，均確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品MDMA，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第24號參考）。又上揭毒品之包裝袋10只，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品MDMA5顆既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。又被告林祐生所持用之行動電話0000000000號（含SIM卡），係供其與孫玉山所持用之行動電話號聯絡確定購買毒品之事宜，為被告林祐生所有，業據其於扣押物品目錄表及警詢時陳稱在卷（警一卷第
4頁、第48頁，偵一卷第107頁，因電信公司核發行動電話門號SIM卡予消費者後，消費者應已取得該SIM卡之所有權，此觀司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可知，故上開之行動電話門號SIM卡，俱應由上開被告取得所有權），且供本次幫助販賣毒品犯罪之用，復有通聯記錄附卷供參（偵一卷第50頁至第103頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至林祐生所持有放置在黑色背包內之Ketamine3包（即愷他命，其中100公克2包、47公克1包，毛重共計約247公克）及其所有之電子磅秤
1臺、現金8萬5,500元、行動電話2支（門號號碼分別為：0000000000、0000000000）等物，均查無其他積極證據證明與本案有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
五、原審就被告林祐生非法持有具殺傷力之子彈部分，因依槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌其非法持有具殺傷力之子彈，對他人生命、身體及社會治安亦已生潛在不安與危險，惟念其僅係單純持有，未持之犯罪而生具體損害，且犯後坦承犯行、持有子彈數量僅7顆及持有之當日即遭員警查獲，持有期間甚短，並衡以犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣5萬元，及諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。扣案口徑9m
m具有殺傷力之制式子彈5顆（原扣案7顆，惟其中2顆業經試射，故僅餘5顆），均為違禁物，已如前述，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。及敘明至送鑑之子彈，其中採樣2顆於鑑驗過程中因試射擊發，剩餘之彈殼已失其子彈違禁物之性質，故此採樣試射之子彈2顆，均非屬違禁物，自無庸宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告林祐生上訴意旨，以原判決量刑過重云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。此部分所處之刑，再與上開撤銷改判部分所處之刑；定其應執行刑為有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣5萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，扣案之第二級毒品MDMA綠色圓錠99
5顆（含包裝袋10只，驗餘總淨重268.97公克），均沒收銷燬；黑色NOKIA行動電話1支（含SIM卡，門號：
0000000000號）、口徑9mm制式子彈5顆，均沒收。
六、原審就被告陳英宗部分，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第
1項前段、第2項之規定，並審酌被告陳英宗明知MDMA為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，施用者於施用後會有局部性肌肉抽搐而精神亢奮，長期施用則會引致服用者產生急性或慢性的抑鬱症，對於人體危害甚鉅，更有造成社會危安之可能，竟漠視他人可能因施用毒品而導致身體傷害及社會秩序之敗壞，居中介紹幫助同案被告吳宣樺意圖販賣而販入MDMA，而使同案被告吳宣樺因此得以購得大量之MDMA毒品販售，所為實無足取，惟念及同案被告吳宣樺販入之毒品於購得後即遭員警查獲，尚未販賣予他人獲利；另被告陳英宗否認犯行，毫無悛悔，態度非佳，並參酌上開被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。扣案綠色圓形藥錠995顆（原扣案1,000顆，其中員警採取1顆初步測試，內政部警政署刑事警察局採取4顆鑑定，故餘995顆），經鑑定結果，均確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品MDMA，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項，宣告沒收銷燬。
又上揭毒品之包裝袋10只，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品MDMA5顆既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。又被告陳英宗所持用之行動電話0000000000號（含SIM卡）係供其聯絡聯絡幫助販入毒品之事宜，且上開行動電話為被告陳英宗所有，業據其於扣押物品目錄表及警詢時陳稱在卷（警一卷第4頁、第48頁，偵一卷第107頁，因電信公司核發行動電話門號SIM卡予消費者後，消費者應已取得該SIM卡之所有權，此觀司法院97年
5月6日院台廳刑一字第0970009760號函可知，故上開之行動電話門號SIM卡，應由上開被告取得所有權），且供本次幫助販賣毒品犯罪之用，復有通聯記錄附卷供參（偵一卷第50頁至第103頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。及敘明陳英宗所持有置放在副駕駛座旁之把手處之第三級毒品Ketamine（即愷他命，毛重約43公克）1包、所有之黑色零錢包1只、行動電話2支（門號號碼分別為：0000000000、0000000000），均查無其他積極證據證明與本案有關，爰不宣告沒收，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告陳英宗上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、同案被告吳宣樺已經原審判決確定。
八、被告陳英宗被查獲第三級毒品Ketamine（即愷他命，毛重約43公克）1包；被告林祐生被查獲Ketamine3包（即愷他命，其中100公克2包、47公克1包，毛重共計約247公克）部分，其純質淨重均為20公克以上，究係涉犯何罪（意圖販賣而販入，或意圖販賣而持有，或單純持有）？未據檢察官起訴，此部分應由檢察官另行處理，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第42條第
3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年10月14日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第2條本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。
毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：
一、第一級海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一）。
二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。
三、第三級西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。
四、第四級二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。
前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。、醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。