裁判字號：最高法院103年台非字第292號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二九二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李政峯 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一００年七月八日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第三四三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一００年度毒偵字第一三一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李政峯施用第二級毒品，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重零點零伍貳公克，驗餘淨重零點零伍壹捌公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或受徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十五年度台非第三二０號判決意旨參照）。二、本件被告李政峯前於九十七年間因竊盜罪案件，經台灣花蓮地方法院於九十七年六月二十日以九十七年度花簡字第六八一號判決判處有期徒刑三月，於九十七年七月七日確定，九十八年六月十二日入監執行，九十八年九月一日（按一日應為十一日之誤）縮刑期滿出監。另於九十一年五月二十七日意圖避免教育召集，基於妨害兵役之犯意，無故逾應召期限二日，經台灣花蓮地方法院於一０二年十二月二十四日以一０二年度易字第二九五號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日，減為有期徒刑一月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日，於一０三年一月十四日確定。上開竊盜及妨害兵役二罪，經台灣花蓮地方法院於一０三年四月二十日（按四月二十日應為三月三十一日之誤）以一０三年度聲字第四九號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定，台灣花蓮地方法院檢察署以一０三年度執更字第二一二號執行，刑期自一０三年五月二十三日起至一０三年六月二十二日止。此有法務部全國刑案資料查註表、台灣宜蘭地方法院一００年度簡字第三四三號、台灣花蓮地方法院一０二年度易字第二九五號判決書、台灣花蓮地方法院九十七年度花簡字第六八一號聲請簡易判決處刑書在卷可稽。則於台灣花蓮地方法院一０三年度聲字第四九號定應執行刑裁定所定之有期徒刑四月執行完畢之前，自無執行完畢之可言，亦即台灣宜蘭地方法院一００年度簡字第三四三號判決之犯罪（一００年一月二十五日），不能以九十八年九月一日（按一日應為十一日之誤）已經執行完畢為由而論以累犯；詎原判決未查，竟誤認已經執行完畢，論以累犯並判處有期徒刑四月確定，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。且非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（本院民國一００年八月二十三日一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告李政峯前於九十七年一月二十八日之前某日，教唆犯竊盜罪，經台灣花蓮地方法院於九十七年六月二十日以九十七年度花簡字第六八一號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，於九十七年七月七日確定（下稱甲罪）。又於九十一年七月十二日，犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之妨害教育召集罪，經台灣花蓮地方法院於一０二年十二月二十四日以一０二年度易字第二九五號刑事判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以九百元折算一日，減為有期徒刑一月，如易科罰金以九百元折算一日，於一０三年一月十四日確定（下稱乙罪）。甲罪所處有期徒刑三月，雖先於九十八年九月十一日執行完畢，惟因甲、乙罪符合刑法第五十條數罪併罰之規定，經台灣花蓮地方法院於一０三年三月三十一日以一０三年度聲字第四九號刑事裁定，合併就所處有期徒刑定應執行有期徒刑四月，如易科罰金以九百元折算一日，於一０三年四月二十日確定。經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，刑期自一０三年五月二十七日起算，至一０三年六月二十六日始執行期滿等情，有法務部（李政峯）全國刑案資料查註表及上開判決書、裁定書、執行指揮書等在卷可憑。則原確定判決認定被告於一００年一月二十五日晚間八時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號，犯本件施用第二級毒品罪時，因甲罪所處有期徒刑三月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原確定判決未及審酌，誤認甲罪所處有期徒刑三月已經於九十八年九月十一日執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十一日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。