最高法院103年度台非字第287號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第287號刑事判決

裁判日期：民國103年08月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第二八七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊良台 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十七年二月五日第一審確定判決（九十七年度訴字第一一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第五二九、五三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊良台施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因壹罐及參小包（不含包裝罐及包裝袋，驗餘淨重合計柒點柒伍公克）均沒收銷燬之，包裹海洛因之包裝罐壹個及包裝袋參只、注射針筒伍支、空夾鏈袋伍拾玖只、塑膠小鏟肆支均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命參小包（驗餘含袋毛重合計零點玖壹參壹公克）均沒收銷燬之，玻璃吸食器壹支、塑膠小鏟肆支均沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之海洛因壹罐及參小包（不含包裝罐及包裝袋，驗餘淨重合計柒點柒伍公克）、甲基安非他命參小包（驗餘含袋毛重合計零點玖壹參壹公克）均沒收銷燬之，包裹海洛因之包裝罐壹個及包裝袋參只、注射針筒伍支、空夾鏈袋伍拾玖只、玻璃吸食器壹支、塑膠小鏟肆支均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。復按『事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有《裁判確定後，發覺為非累犯》之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨』、『定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日』，亦有最高法院一０三年度台非字第二００號判決可資參照。二、經查，被告楊良台前於九十一、九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院九十三年度訴字第一八號判決，判處有期徒刑五月、八月，應執行有期徒刑一年確定（以下稱Ａ案）；又於九十三年間，因竊盜案件，經同法院九十三年度易字第二七六號判決，判處有期徒刑十月確定（以下稱Ｂ案）；復於九十三年間，因偽證案件，經同法院九十四年度訴字第一００號判決，判處有期徒刑四月確定（以下稱Ｃ案）。上開三案嗣同法院九十四年度聲字第四一四號裁定，定應執行有期徒刑二年確定，經檢察官指揮執行，於九十五年七月十八日出監。被告另因於九十二年十一月至十二月間竊盜等案件，經同法院九十五年度易字第二六二號判決，判處有期徒刑九月、三月、三月，應執行有期徒刑一年一月（以下稱Ｄ案）。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等四案，嗣經同法院於九十六年十一月十二日，以九十六年度聲減字第七五八號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月，於九十六年十一月二十日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於九十六年十一月二十七日，以無庸執行，簽准結案，有全國刑案資料查註表、檢察官簽呈附於台灣台東地方法院檢察署一０三年度執聲非字第八號卷，及台灣台東地方法院九十四年度聲字第四一四號裁定、台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定可稽。則被告於九十六年四月及同年六月所犯本案施用毒品等罪，係在台灣台東地方法院九十六年度聲減字第七五八號裁定確定之前所犯，應不構成累犯，詎原確定判決以被告所犯Ａ、Ｂ、Ｃ等三案所定應執行之刑已於九十五年七月十八日執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告楊良台前於民國九十一、九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院（下稱台東地院）九十三年度訴字第一八號判決有罪，並定應執行有期徒刑一年確定（以下稱Ａ案）；又於九十三年間，因竊盜案件，經同法院九十三年度易字第二七六號判決，判處有期徒刑十月確定（以下稱Ｂ案）；復於九十三年間，因偽證案件，經同法院九十四年度訴字第一００號判決，判處有期徒刑四月確定（以下稱Ｃ案）；上開三案經同法院裁定定應執行有期徒刑二年確定，被告入監服刑而於九十五年七月十八日期滿出監。嗣被告又因竊盜案件，經同法院九十五年度易字第二六二號判決有罪並定應執行有期徒刑一年一月確定（以下稱Ｄ案）。上開四案經同法院於九十六年十一月十二日以九十六年度聲減字第七五八號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官以無庸執行，簽准結案；以上，有被告之全國刑案資料查註表、檢察官簽呈附於台灣台東地方法院檢察署一０三年度執聲非字第八號卷，及台東地院九十六度聲減字第七五八號裁定可稽。揆諸首揭說明，被告前所犯上開Ａ案、Ｂ案、Ｃ案，不能認已於九十五年七月十八日執行完畢。從而被告於九十六年四月二十七日、同年六月五日所犯施用第二級毒品二罪，於九十六年四月二十八日、同年六月六日所犯施用第一級毒品二罪，自不構成累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並依原審裁判時之刑法第五十條之規定定其應執行刑，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年八月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十二日
G附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。