裁判字號：最高法院103年台非字第290號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二九○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊良台 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十六年二月二十六日第一審確定判決（九十五年度訴字第二八五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二八０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊良台施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因柒包（合計淨重零點捌陸公克）、注射針筒貳支、空夾鏈袋壹包、塑膠鏟子壹支及葡萄糖粉貳包均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因柒包（合計淨重零點捌陸公克）、注射針筒貳支、空夾鏈袋壹包、塑膠鏟子壹支及葡萄糖粉貳包均沒收銷燬之。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。復『按事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有《裁判確定後，發覺為非累犯》之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨』、『定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日』，亦有最高法院（民國）103年度台非字第200號判決可資參照。㈡、經查，被告楊良台前於91、92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院93年度訴字第18號判決，判處有期徒刑五月、八月，應執行有期徒刑一年確定（以下稱Ａ案）；又於93年間，因竊盜案件，經同法院93年度易字第27
6號判決，判處有期徒刑十月確定（以下稱Ｂ案）；復於93年間，因偽證案件，經同法院94年度訴字第100號判決，判處有期徒刑四月確定（以下稱Ｃ案）。上開三案嗣同法院94年度聲字第414號裁定，定應執行有期徒刑二年確定，經檢察官指揮執行，於95年7月18日出監。被告另因於92年11月至12月間竊盜等案件，經同法院95年度易字第262號判決，判處有期徒刑九月、三月、三月，應執行有期徒刑一年一月（以下稱Ｄ案）。Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4案，嗣經同法院於96年11月12日，以96年度聲減字第758號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月，於96年11月21日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於96年11月27日，以無庸執行，簽准結案，有全國刑案資料查註表、檢察官簽呈附於台灣台東地方法院檢察署103年度執聲非字第11號卷，及台灣台東地方法院94年度聲字第414號裁定、台灣台東地方法院96年度聲減字第758號裁定可稽。則被告於95年9月4日所犯本案施用毒品罪，係在台灣台東地方法院96年度聲減字第758號裁定確定之前所犯，應不構成累犯，詎原確定判決以被告所犯Ａ、Ｂ、Ｃ等三案所定應執行之刑已於95年7月18日執行完畢，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。㈢、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢，且縱定應執行刑之裁定確定後，並無殘刑待執行，亦需於該裁定確定生效後，執行檢察官始得據以計算有無殘刑，自不得認定應執行刑之裁定確定生效前，即已執行完畢。本件被告楊良台因犯上開如非常上訴書所載Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ等四案，嗣經同法院於96年11月12日，以96年度聲減字第758號裁定減刑及定應執行有期徒刑一年四月，於96年11月21日確定，經台灣台東地方法院檢察署檢察官於96年11月27日，以無庸執行簽請結案，此有上開裁定、全國刑案資料查註表、檢察官簽呈附於台灣台東地方法院檢察署103年度執聲非字第11號卷等資料可稽。揆諸上揭說明，被告於95年9月4日犯本罪時，係在台灣台東地方法院96年度聲減字第758號裁定確定之前，依法應不構成累犯。乃原確定判決論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年八月七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月八日
V附錄論罪法條；毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。