裁判字號：最高法院103年台上字第2736號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二七三六號上訴人 黃煒昌 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月二十七日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵緝字第六六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審無罪之判決，改判論上訴人甲○○以犯略誘罪（依刑法第二百四十四條規定減輕其刑）及對於未滿14歲之女子為性交未遂（變更檢察官起訴法條：刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿14歲之女子強制性交；各處有期徒刑10月及2年；應執行有期徒刑2年4月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人於民國98年間曾投宿桃園「○○汽車旅館」
之證據，推測上訴人確有在99年1月1日帶同未滿14歲代號為0000-0000之少女（00年0月0生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）投宿該旅館。然依桃園縣警察局大溪分局101年10月22日溪警分刑字第0000000000號回函所載，僅有上訴人於98年間住宿紀錄，無上訴人99年1月1日之投宿紀錄。自可證明上訴人確未於99年1月1日之帶A女投宿該旅館。況如原審認定之事實，上訴人係與A女投宿該旅館3天之久，該旅館不可能無投宿紀錄。原審僅以該旅館之書面住宿名單未獲保存為由，未進一步調查該旅館之電腦紀錄上，究有無上訴人於99年案發期日之住宿紀錄，逕以推定方式認定上訴人有於本件行為時間帶A女投宿，原判決之事實認定有違經驗及論理法則，並有證據上理由矛盾之違法。
㈡證人即A女之母（代號0000-0000A，真實姓名、年籍、住址
均詳，下稱B女）於第一審曾證稱：「99年1月1日回家沒有看到小孩，有打被害人A女行動電話，被害人都沒有回」等語。可證B女前後供述齟齬，且B女於第一審證稱：伊在A女離家後即向警方報案，惟查無B女報案紀錄。原審就此有利上訴人之證據資料恝而不論，有判決不備理由之違法。
㈢原審以A女供述與上訴人測謊報告為其本案認定事實之基礎
；然A女供述多有矛盾，未符客觀證據及論理、經驗法則，業經第一審判決詳析在案。本件上訴人測謊報告結果雖為不實反應，但測謊報告之證據能力於國內外學理及實務界仍存有重大爭議，於審判上，測謊報告仍應有其他客觀上可資信賴之積極或消極之輔助或補強證據，始能作為補強心證之用，尤以告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽時，不宜僅以其中一方之測謊結果作為判斷何方所言可信之關鍵憑據。本件被害人所述前後矛盾，與B女所述，亦互相矛盾；而客觀存在的疑似性交易驗斷書所載內容係明顯之消極性證據，無法證明確有性侵行為，亦無其他補強證據；如B女所述，無警方失蹤報告資料可佐；又案發時間，○○汽車旅館並無上訴人入住之登記資料，原審逕依上訴人之測謊報告結果，判斷認定上訴人有罪，原判決之事實認定違背證據法則云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄
詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載略誘及對未滿14歲之女子為性交未遂等犯行，係依憑被害人A女於警詢、偵查及法院中之證述、B女於偵查及法院之證述、上訴人警詢時自承知道A女年齡、A女98年接近年底翹家時曾接獲A女之母來電，伊答應幫忙找A女，後來伊如何打電話給A女，與A女相約見面後直接載A女回家，曾有二次與A女單獨外出；於法院審理中自承99年1月1日B女打電話稱女兒不見了，其後A女來電要求伊去接她，伊才開黑色箱型車送A女回家，曾投宿○○汽車旅館等情；及本件係99年11月4日A女國中二年級時，
應老師指定學生在聯絡簿上寫「最心痛的事情，怎樣熬過來的」生活札記，而揭露此段遭上訴人性侵之往事致案發等經過，並衡酌本案行為時A女之年紀、生活經驗及新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心兒少保護個案摘要報告所載、上訴人及A女於內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定報告、法務部法醫研究所鑑定報告等證據資料，詳敘原審得心證之理由；並逐一指駁上訴人所辯其未帶A女投宿「○○汽車旅館」，無本件略誘及妨害性自主等辯詞不足採，上訴人有本件犯行之理由（見原判決第8至19頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。尤無上訴意旨㈢所指，原審僅以A女前後矛盾之供述及上訴人之測謊報告為本案認定事實基礎，別無任何補強證據，認定事實違背證據法則等情事。原判決已依A女於原審之證述、指認，桃園縣警察局大溪分局訪查報告、旅客住宿資料翻拍黏貼紀錄等資料，說明該「○○汽車旅館」業已改名為「○○汽車旅館」，該旅館之書面資料僅保存3個月、上訴人確曾數度投宿該旅館之事證等，並審酌A女年紀及其生活經驗，說明A女此部分指認之可信性，及桃園縣警察局大溪分局訪查結果，雖查無上訴人於99年1月1日至3日之住房紀錄，如何仍不足據為有利上訴人認定之理由（見原判決第11、12頁）。上訴意旨㈠、㈢所為指摘，均係就原審已詳為說明、論斷等採證認事之適法職權行使事項，重為事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決已說明A女自99年1月1日中午某時，確經上訴人至A女
新莊住處，佯以出遊之名搭載至桃園「○○汽車旅館」，直至同年月3日下午4、5時許離開該旅館，始經上訴人送A女返家，A女於上開期間內，確脫離有監督權人B女三天兩夜；B女在同年1月1日當晚見A女未回家後，曾至警察局備案，尚難僅因新北市政府警察局中和第二分局101年5月30日新北警中二刑字第0000000000號函所檢附之協尋未成年少A女之報案紀錄中，並未有A女於99年1月1日至3日之受理失蹤人口案件登記表，即遽行否定A女於上開期日脫離有監督權人之事實等情（見原判決第9、10頁）。且依卷附B女於第一審到庭結證筆錄記載：B女於A女99年1月1日失蹤後曾至警局報案，當時係由A女二位同學陪同至警局，B女自A女同學處得悉上訴人之電話，當場在警局與上訴人通電話，過程中A女同學也有跟上訴人講電話，當時警察有聽到B女與上訴人在通電話，有叫B女拖延時間，跟上訴人多講一點話，已忘記有無作報案紀錄等語（見第一審卷一第109至111頁背面、第114頁筆錄）。依B女所供當初至警局報案之情境觀之，本案因B女已與帶A女離家之人聯絡上，致未進一步製作報案紀錄之情形，尚符常理。原判決認不能以查無99年1月1日至3日警方受理A女失蹤人口案件登記表，即否定A女於上開期日脫離有監督權人之事實乙節，其論斷尚無違背經驗或論理法則，難認有何違誤。又B女於102年1月15日第一審審理中雖先證稱：「因為我回家沒有看到小孩子，我有打他的手機，A女都沒有回」等語，然立即更正稱：A女離家時沒有攜帶手機，因為伊把它沒收了，A女手機放在伊身邊，伊係打A女朋友的手機等語（見第一審卷一第109頁背面至第110頁筆錄）。
原判決雖未說明B女於第一審所為：伊見A女不在家，即打A女手機，A女都沒回等語，如何係一時口誤，已當場即時更正，並不足採之理由，然於本件事實之認定結果，並不生影響。上訴意旨㈡執此指摘原判決違法，參照刑事訴訟法第三百八十條規定法理，亦非可憑為適法之第三審上訴理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審綜合調查結果，認事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均稱：「無」（見原審卷第166頁），則原審未再進一步調查系爭旅館之電腦紀錄上，究有無上訴人於99年案發期日之住宿紀錄等上訴人未曾於事實審請求調查事項，為無益之調查，仍非調查職責未盡。
㈣上訴人其餘上訴意旨，係對原審取捨證據與自由判斷證據證
明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十四日
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