裁判字號：最高法院103年台非字第286號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二八六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李政峯 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○一年五月二十四日第一審確定判決（一○一年度訴字第二○四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李政峯施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點叁玖壹公克、驗餘淨重零點叁玖零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點伍柒公克、驗餘淨重零點伍 陸玖陸 公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八定有明文。次按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或受徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十五年度台非第三二○號判決意旨參照）。二、本件被告李政峯前於（民國）九十七年間因竊盜罪案件，經台灣花蓮地方法院於九十七年六月二十日以九十七年度花簡字第六八一號判決判處有期徒刑三月，於九十七年七月七日確定，九十八年六月十二日入監執行，九十八年九月一日（應係同年月十二日之誤）縮刑期滿出監。另於九十一年五月二十七日意圖避免教育召集，基於妨害兵役之犯意，無故逾應召期限二日，經台灣花蓮地方法院於一○二年十二月二十四日以一○二年度易字第二九五號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元（應係九百元之誤）折算一日，減為有期徒刑一月，如易科罰金，以新台幣一千元（應係九百元之誤）折算一日，於一○三年一月十四日確定。上開竊盜及妨害兵役二罪，經台灣花蓮地方法院於一○三年四月二十日（應係一○三年三月三十一日之誤）以一○三年度聲字第四九號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定，台灣花蓮地方法院檢察署以一○三年度執更字第二一二號執行，刑期自一○三年五月二十三日起至一○三年六月二十二日止。此有法務部全國刑案資料查註表、台灣宜蘭地方法院一○一年度訴字第二○四號、台灣花蓮地方法院一○二年度易字第二九五號判決書、台灣花蓮地方法院九十七年度花簡字第六八一號聲請簡易判決處刑書在卷可稽。則於台灣花蓮地方法院一○三年度聲字第四九號定應執行刑裁定所定之有期徒刑四月執行完畢之前，自無執行完畢之可言，亦即台灣宜蘭地方法院一○一年度訴字第二○四號判決之犯罪（一○一年一月十八日），不能以九十八年九月一日（應係同年月十二日之誤）已經執行完畢為由而論以累犯；詎原判決未查，竟誤認已經執行完畢，論以累犯並判處有期徒刑七月確定，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。本件被告李政峯於九十七年間因竊盜案件，經台灣花蓮地方法院以九十七年度花簡字第六八一號刑事判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，原於九十八年九月十二日執行完畢（以上部分，下稱甲罪）。惟被告於九十一年間另因妨害兵役治罪條例案件，經台灣花蓮地方法院以一○二年度易字第二九五號刑事判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日，減為有期徒刑一月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日確定（以上部分，下稱乙罪）。被告上開甲罪、乙罪因合於數罪併罰之規定，經台灣花蓮地方法院依檢察官之聲請，於一○三年三月三十一日，以一○三年度聲字第四九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣九百元折算一日確定，由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以一○三年執更乙字第二一二號執行指揮書指揮執行，其執行期滿日為一○三年六月二十二日，有被告刑案資料查註紀錄表、上開刑事判決及刑事裁定、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官一○三年執更乙字第二一二號執行指揮書附卷可稽。則被告於一○一年一月十八日下午二時許，犯本案施用第一級毒品罪（被告同時施用第二級毒品，依想像競合犯從一重處斷）時，被告所犯之甲罪尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於一○一年五月二十四日為裁判時，就上情未及審酌，誤認被告所犯甲罪所處有期徒刑三月，已於九十八年九月十一日執行完畢，就被告本案所犯施用第一級毒品罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條，依累犯量處被告有期徒刑七月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點參玖壹公克、驗餘淨重零點參玖零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重零點伍柒公克、驗餘淨重零點伍陸玖陸公克）沒收銷燬之，其中關於累犯部分，有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及諭知同原確定判決所宣告之沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○三年八月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月八日
Ｅ附記論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。