裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第173號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一七三號首股Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二六五六號中華民國八十九年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五三五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖不法所有，於民國八十九年三月十九日凌晨零時至二時許，利用深夜無人之際，指示不知情吊車及拖板車，前往台南縣「台南科學園區」奇晶一廠旁工地，將其原出售（交貨）給被害人 楊榮宗 （ 森榮 營造公司負責人），後經被害人發現有瑕疪而要求更換之引擎號碼00000000大型發電機及油筒一個，暗中竊吊運走，得手後，被告連夜將上開吊運回之大型發電機等物，於同日凌晨三、四時許運至高雄縣○○鄉○○○街○○號（案外人 郭進賢 住處）附近空地藏放；被害人於發覺上開發電機失竊後，曾分別以電話及指派員工前往，向被告查詢上開發電機下落時，被告均一概回稱伊未吊回上開發電機。繼被告於同年三月二十九日（十日後）即以律師事務所存証信函通知被害人，聲稱其同意另換新品，要求被害人提出上開發電機供履行更換新品等情；嗣被害人經指派其公司員工四處分頭尋覓上開失竊發電機無著後，於同年四月二十四日（失竊後三十餘日）下午十五時三十分許，由被害人之公司員工在高雄縣○○鄉○○○街○○號前空地，發現上開失竊發電機等物，旋向警方報案，經警方人員循線查悉上情，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為構成要件。故行為人所竊取之物必屬他人之動產，始能成立，如所竊取之物為自己所有之動產，縱在他人占有中，亦與該罪之構成要件有間，自難以該罪相繩（最高法院八十七年度台非字第八四號判決參照）。又刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地。（最高法院八十七年度台上字第二五四一號判決參照）。又竊盜罪係以行為人自行趁人未發覺，或【乘人不知】而竊得財物，而詐欺罪則係施用詐術手段使人陷於錯誤而【交付】財物為構成要件，兩者在行為人犯罪過程中，其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實即難謂具有同一性。因而若檢察官起訴竊盜罪，經審理結果認被告之行為不構成竊盜罪，自應就起訴之竊盜部分為無罪之判決；被告之行為如涉有詐欺罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判，不得逕就未經起訴之詐欺部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條（同院八十六年度台非字第三四三號判決參照）。
三、本件公訴人認被告涉有竊盜罪嫌，無非以上揭事實，業據被害人楊榮宗指訴歷歷，並經證人 王建智 、郭進賢及被害人公司員工 許瀨 、 楊芳銘 、 楊聰 評指述 綦詳 等資為依據。然訊據被告乙○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：楊榮宗向伊訂購一台發電機後，於八十九年二月二十六日因驗貨結果不合格，而於八十九年三月初向伊暫時借用本件發電機使用，嗣於同年月十四日楊榮宗表示已另外購買發電機，要伊將該發電機運走，伊乃於同年月十八日下午去搬運，並於楊榮宗打電話詢問時告知已將發電機載運回來等語。
四、經查：森榮營造有限公司於八十八年五月三日向被告訂購發電機組一組，總價款新台幣（下同）四百二十萬元，嗣於八十九年二月二十五日於高雄市○○○路○○○號工廠試車結果，發現發電機廠牌與送審廠牌不符，且疑是舊品而未測試之事實，有被害人所提之工程合約書影本及財團法人中華顧問工程司八十九年三月一日（八九）中工南科字第一三一號書函影本各一份在卷可稽，而被害人因被告遲未交付檢驗合格之發電機組，而於八十九年三月間向被告借用本件發電機組暫時使用，待被告交付新的發電機組後再行換回等情，除為被告供述明確外，且為被害人所不爭執。而森榮營造公司負責人楊榮宗於偵查中並證稱：「本件發電機被告有交給我，但我不接受，因為不是新品，與合約不合，所以我通知他載回。依契約看，被告不算交貨，發電機所有權還是被告的」、「被告有同意以新的發電機換回本件發電機，但他一直沒來換，因此本件發電機不是我的，算是被告的，他應該拿回去」、「我不承認本件發電機是我的，而被告也同意取回，但他沒有換新的發電機給我，卻暗中將發電機載走」（見偵查卷八十九年三月十六日楊榮宗訊問筆錄）。足見上開發電機尚為被告所有，僅暫借被害人使用。揆之上開之說明，被告嗣後縱未經告知即將該發電機組運回，亦與竊盜罪取他人所有物之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何竊盜犯行，是被告所為尚不構成竊盜之罪。因而原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
五、復查，被害人雖又聲稱要被告來載走發電機，然又要求被告更換新品一節，為被告所不爭。而被告載走發電機係趁被害人未發覺時祕密為之，並未告知被害人，此由被告自承被害人指派員工前來詢問前開發電機組下落時，並未告知已將發電機組運回，載走後亦未通知楊榮宗等語，可得而知（見偵查卷八十九年五月二十三日被告乙○○訊問筆錄）。又被告係於八十九年三月十七日載走系爭發電機，被害人十七日發現發電機不見後，十九日才報案，然被告於同年三月二十九日以律師事務所律師函通知被害人，聲稱其同意另換新品，要求被害人提出上開發電機供履行更換新品等情，有 顏萬文 律師函附卷足稽，而顏萬文證稱被告係在發函前【一週內】向甲○○口述信函內容並寫草稿請律師發函（見偵查卷八十九年六月二十二日顏萬文訊問筆錄及本院九十年二月二十七日訊問筆錄），而證人甲○○則證稱接到【隔二天】就拿去處理，足見被告係在律師顏萬文三月二十九日發律師函【九日】（七日加上二日）內去找甲○○發律師函，亦即被告應在三月二十一日，最遲二十日【之後】才找甲○○去發律師函，換言之，被告係趁被害人不注意【載走發電機後才委託甲○○找律師發律師函】，要求被害人交出已不見了的發電機。參以被告自承發律師函後，至被害人自行找到發電機前，均未再向被害人提起其載走發電機之事，且被告所發律師函意在要求被害人交付已被其取走之發電機，雖被害人因事後找到發電機而免於賠償被告，然已顯見被告確有【施詐圖取被害人交付賠償之不法意圖】，其所為應可認定係犯【詐欺之罪】。惟竊盜與詐欺罪兩者在行為人犯罪過程中，其犯罪之方法均有差異，其社會基本事實即難謂具有同一性。因而依照上開之說明，檢察官所起訴竊盜罪，雖經審理結果認被告之行為不構成竊盜罪，然本院亦不得逕就未經起訴之詐欺部分，自行認定事實加以裁判，並變更起訴法條，應另由檢察官偵辦詐欺之罪，附為記明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十年四月三日