裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第三六號Ｃ
上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林俊生右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第一三三號中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五八三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○綽號「 阿德 」或「 阿扁 」，其意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十七年初起至同年九月間止，先後在嘉義縣朴子市朴子公園附近及嘉義縣朴子市○○路○段○○○號前，分別以新台幣（下同）六千元至一萬二千元不等之價格，連續三次非法販賣安非他命予 陳健焜 施用；復基於上開概括犯意，先後於八十七年五月十日下午、同年五月二十八日，在嘉義縣水上交流道附近，各以五千元之價格，連續二次非法販賣安非他命予 林宜清 施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯前開犯行，無非以（一）右開被告連續販賣毒品之犯罪事實，業據證人陳健焜、林宜清分別證述在卷，並經證人即陳健焜之女友 沈家如 、證人即林宜清之配偶 陳麗娟 分別證述明確，且互核情節相符，並有指認口照片一幀在卷可稽。（二）被告供稱：因伊於警方查獲時曾供出林宜清之友人綽號「阿亮」或「二齒仔」之 蕭良塗 藏有槍枝，並與林宜清發生爭執，其始懷恨在心而指認伊販毒云云，然上開情節非但據證人林宜清堅詞否認，且提訊證人蕭良塗亦證稱：不知上情等語在卷，則被告所辯，是否與事實相符，已非無疑。（三）再查被告先後於八十七年九月間、十一月間、十二月間，或以電話聯絡或親自前往對方住處，要求證人林宜清、沈家如、陳健焜於庭訊時不要亂指認或要求翻供等情，亦據證人林宜清、陳麗娟、沈家如、陳健焜分別證述甚詳，且被告亦不否認於上開時間，或打電話予陳麗娟或親自前往拜訪陳健焜談論本案情節等情事，則被告顯然在進行串證之行為甚明等情為主要論罪依據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣安非他命之犯行，並以（一）與証人陳健焜曾因沈家如之事發生爭執，故陳健焜故意誣陷被告販賣毒品；被告事後雖前往陳健焜住處，但係要向陳健焜說明二人不必為了沈家如之事而爭吵，並無要求陳健焜於庭訊時不要亂指認或要求翻供等情。又沈家如指稱被告販賣毒品與陳健焜，係因被告曾向陳健焜講沈家如之壞話，沈家如挾怨報復。且証人陳健焜、沈家如二人就購買安非他命之地點並不相符，自不得採為被告不利之証據。（二）又証人林宜清因懷疑被告曾向警方告密其友人即綽號「二齒仔」之蕭良塗藏有槍枝案件，及証人林宜清施用毒品案件，二人已有怨隙，故指稱被告販賣安非他命，但被告並未販賣毒品給林宜清；又被告事後雖有要求陳麗娟轉告林宜清「二人只是吵過架，不要隨便咬我」等語，但並未要求林宜清翻供。（0）0000000000號呼叫器並非被告所有，再証人陳健焜証稱購買安非他命一次一萬多元，重量不會超過一公克，核之証人陳健焜於警訊時稱「警方所查扣之毛重０．五公克安非他命為我上（九）月向甲○○購買剩餘的，準備以新台幣二千元賣給 李明哲 」，然証人既以一萬多元購入不超過一公克之安非他命，衡情豈有再以０．五公克二千元之價格售出，顯見証人之証詞不實在。（四）再查証人林宜清雖一再証述向被告購買安非他命，但參酌証人於警訊時証述「在水上交流道買安非他命」、「自八十七年五月十日開始吸食安非他命」等語，但於鈞院時則証述「因毒癮發作，需要吸食安非他命解癮，我用呼叫器叫他﹍」，但証人既自八十七年五月起始開始施用安非他命，於八十七年五月間購買安非他命時，豈有毒癮發作之問題；再証人林宜清於鈞院訊時，竟又証述係由 渠委託 遊覽車司機將安非他命帶到水上交流道交付等語，既與証人於警訊証述交易情形不符，且遊覽車司機與証人林宜清不熟識，如何交付毒品；再若果真由被告委託遊覽車司機帶到水上交流道交付毒品，則被告將來如何取得毒品價款，顯見証人林宜清証稱向被告購買安非他命云云不實在等語置辯。
五、經查：
（一）查施用毒品之人供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。因此關於販賣毒品案件，施用者所為曾向被告購買毒品之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疪可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認被告涉嫌販賣安非他命予陳健焜、林宜清施用，除陳健焜、林宜清及証人沈家如、陳麗娟於警訊、偵查時之証詞外，並未扣得任何毒品安非他命或販賣安非他命之工具，諸如電子秤、空塑膠夾鏈袋等物品。
（二）再証人陳健焜及其女友沈家如雖於警、偵訊証稱被告販賣安非他命與陳健焜一節；然証人陳健焜於八十七年十月十七日警訊時証述「八十七年農曆過年前開始向 陳英哲 購買安非他命，另自八十七年初起至同年九月初在朴子公園向甲○○購買四次安非他命，每次六千元至一萬二千元」云云（見警訊卷第五頁至第六頁）；惟於同年十一月二十五日偵查時則証稱「向綽號阿德買過二、三次，第一次在朴子市公園附近，時間忘了，第一次買一萬多元，不會超過一公克，第一次約在三、四月前買的，約在八十七年七、八月間買的，第二次在何地買的忘了，第三次忘了」云云（見八十七年度偵字第六七六四號偵查卷第二一頁反面），短短一月間就購買安非他命之時間、次數竟為如此不相符合之陳述，嗣於原審八十九年四月十三日調查時又翻異前詞，証稱販賣安非他命之「阿德」並非被告甲○○等語，前後証詞互有出入；且與証人沈家如於偵查中之証述交易地點「被告打電話給陳健焜問他要買多少，後來就約在朴子市○○路住處見面，他們是在住處樓下談的，不久陳健焜就上樓拿錢，說要交給被告」云云（見同偵查卷第十一頁反面），亦不相符，則証人陳健焜之証詞難謂無瑕疪。又參酌証人陳健焜於警訊時稱「警方所查扣之毛重０．五公克安非他命為我上
（九）月向甲○○購買剩餘的，準備以新台幣二千元賣給李明哲」等語（見警訊卷第七頁反面），然安非他命得來不易，價格昂貴，証人陳健焜於偵查中既稱以一萬多元購入不超過一公克之安非他命，衡情豈有再以０．五公克二千元之低價售出，則証人陳健焜証稱被告販賣安非他命等語云云，其証詞既有瑕疪，自不得採為被告不利之証據。
（三）証人沈家如雖於警、偵訊時証述被告販賣安非他命與陳健焜云云，但參酌証人沈家如於警訊時証稱「我知道陳健焜可能向一位叫「阿德」之人買安非他命」等語，並指認被告（見警訊第九頁反面）。而於偵查中則証稱我看到陳健焜拿錢給被告，但沒有當場看到被告拿毒品給陳健焜，二人對話內容就是在談毒品交易之事，且陳健焜私底下也有提到他向被告買毒品之事」（見八十八年度偵緝字第二四號偵查卷第二二頁起至二三頁止）、「被告打電話給陳健焜問他要買多少，後來就約在朴子市○○路住處見面，他們是在住處樓下談的，不久陳健焜就上樓拿錢，說要交給被告」云云觀之（見八十七年度偵字第六七六四號偵查卷第十一頁反面），既與証人陳健焜証述交易地點為朴子公園不相符，且其又未目賭被告與証人陳健焜交易，亦難以証人陳健焜曾告之向被告購買毒品云云，即認証人沈家如之証詞可採。
（四）被告曾追求証人陳健焜之女友即証人沈家如，為沈家如所拒，被告即向証人陳健焜說沈家如之壞話，因之與証人陳健焜發生爭執，並互相說狠話等情，又為証人陳健焜、沈家如分別於偵查中証明在卷（見八十八年度偵緝字第二四號偵查卷第二十二頁反面、第三十頁反面），則被告與証人陳健焜、沈家如早有怨隙，再參酌証人陳健焜証稱被告販賣毒品之証詞先後不符，且與証人沈家如之証詞互有出入，則被告供稱因與陳健焜曾有怨隙，証人陳健焜始稱曾向渠購買安非他命云云，尚非子虛。
（五）復查証人林宜清於警、偵訊及原審調查時雖亦証稱被告曾販賣毒品安非他命等情，然觀之証人林宜清於八十七年六月三日警訊証稱「我曾於五月十日左右在水上交流道附近向阿德（即被告）購買安非他命五千元，後又於五月二十八日左右，在嘉義交流道附近向阿德購買安非他命五千元，共二次，金額一萬元」、「我都是打阿德的呼叫器0000000000號連絡阿德，阿德回電話後，雙方再約定交易地點，一手交錢，一手交貨」（見警訊卷第四頁）。於偵查中則証稱「（共向甲○○買幾次安非他命）詳細次數不記得，但買好幾次，時間在八十七年四月、五月間，我印象最深二次是在八十七年五月十日在水上交流道附近，金額為買五千元，另外八十七年五月二十八日在嘉義交流道附近，向甲○○買五千元安非他命」、「（如何與甲○○聯絡）有時他找我，有時我打他呼叫器」、「（他呼叫器號碼幾號）我已不記得了」、「（你向甲○○買多少錢之安非他命」不一定，他大部分均是賣五千元或一萬元二種包裝，但是如果身上沒錢，也會問說身上還有多少錢就給多少安非他命」、「（八十七年五月十日、五月二十號這二次為何印象特別深）因為這二次我均毒癮發作需要藥，他約我在交流道附近交貨，所以印象較深刻」、「（除了這二次還在何處交易過）其餘的不太記得，地點除了嘉義市○○路住處，其他地點也忘了」（均見八十八年度偵緝字第二四號第八十頁最後第二行起至八十一頁最後第五行止）。嗣又於原審八十九年四月十三日調查時証稱「（你向甲○○買過幾次安非他命）買過二、三次，有時在嘉義市○○路○○道，他曾在嘉義市某路邊買過，有時買二、三千元或五千、一萬元不等」、「警訊時，你為何說向甲○○買過二次，說一次在水上交流道、一次在北港路交流道，而於偵查中卻說你印象最清楚的是在八十七年五月十日在水上交流道附近，八十七年五月二十八日在嘉義交流道附近，好像買的不只二次而已）被警查獲當時，我還有在吸安非他命，頭腦不清楚，只記得向何人買的，但那一次在何處買則不徥很清楚，偵查中說的那二次，因是我毒癮發作，正需要吸食安非他命解癮，我用呼叫器呼叫他，他叫我到交流道等，所以我印象較清楚」、「（那二次甲○○本人拿來給你或別人拿來給你的）他託遊覽車送來給我的」等語，証人林宜清於警、偵訊及原審調查時就被告販賣安非他命之次數、金額之証詞反覆不一。且依証人林宜清所稱八十七年五月十日、二十八日二次購買日期，係因其毒癮發作，故印象最深，竟於警訊、偵查歷次之訊問均未提及被告係將安非他命託遊覽車司機帶至水上或嘉義交流道轉交予証人，竟於查獲後之一年餘之原審八十九年四月十三日調查期日，而為如上交易方式之証述，則其証詞之真實性已非無疑。況証人林宜清於警訊時証述之呼叫器號碼0000000000號，經原審向南方電訊股份有限公司函詢結果，「為尚未開通賣出之門號」，復有宏遠電訊函在卷足憑，則証人林宜清証稱曾向被告購買安非他命云云，其証詞顯有瑕疵。
（六）另証人蕭良塗為証人林宜清之友人，前曾因槍械案件為警查獲，証人林宜清因懷疑係被告告密而與被告交惡一節，又據証人蕭良塗到庭証述明確，則參酌証人林宜清自警訊、偵查及原審調查時証述交易安非他命之時間、地點及方式，先後所述不合，已如前述，且二人間早有怨隙，則証人林宜清之証詞自難採為被告不利之証據。
（七）末查，被告於証人陳健焜交保後之八十七年十二月間，至証人陳健焜位於嘉義縣朴子市○○路之住處，要求証人陳健焜「高抬貴手，警方如不是証據很充分，不要胡亂指認」，且曾於八十七年十一月十六日証人沈家如出庭作証後三、四天，打電話要求証人「不要亂說，有時侯會害死人」，雖據証人陳健焜、沈家如於偵查中証明在卷（見八十八年度偵緝字第二四號偵查卷第三十頁反面第四行起、第二十二頁最後第二行起）；且亦曾打電話給証人林宜清之配偶陳麗娟，要求陳麗娟轉告林宜清「不要說安非他命是向阿扁買的，有機會上法庭翻供」等語，又據証人 林麗娟 於偵查中証明在卷（見同偵查卷第一０三頁第一行起），然証人陳健焜、林宜清與被告既有怨隙在先，又分別証述被告販賣安非他命在後，則被告或親自或打電話與証人而為如上之陳述，衡情亦難認被告有何情虛串証之情事。
（八）此外，復查無其他積極証據足証被告有何前揭販賣安非他命之犯行，應認不能証明被告犯罪，爰為無罪判決之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十年四月二日