裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1597號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一五九七號Ｃ
上訴人即被告甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第三○五號中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三五號、八十九年度偵字第七○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之安非他命壹小包（驗餘淨重壹點叁貳公克）沒收銷毀之；另扣案之安非他命包裝袋重零點肆伍公克沒收。販賣毒品所得財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣毒品所得財物新台幣伍仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「六十」，曾有施用毒品與非法吸用麻醉藥品前科，復於民國（下同）八十五年至八十六年間，因犯傷害、非法吸用麻醉藥品與過失傷害等罪，經台灣台南地方法院與台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑十月、七月與四月確定，入監服刑並假釋出獄後，於八十八年四月十八日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，因施用第二級毒品安非他命經執行強制戒治後，甫於八十八年十月十九日停止戒治，竟意圖營利並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以Z000000000號行動電話為聯絡工具，於八十八年十一月十三日至十五日，先後四次在台南市○○路首相大飯店門前，販賣安非他命給乙○○（另案執行觀察勒戒完畢），一次新台幣（下同）一千元、其餘三次各為二千元，後於同年十一月十九日夜間八時許，在台南市○○路○段○○○巷口，為警方人員查獲乙○○非法吸用安非他命後，經乙○○供出來源係向綽號「六十」之人所購得，乙○○為配合警方查緝，以0000000000號與甲○○聯絡，約定購買三千元之安非他命、數量（約半錢）、在台南市北安橋下交易後，甲○○即以其友人 吳宗修 之Z000000000號行動電話聯絡綽號「黑金」之丙○○購買安非他命一小包（驗餘淨重一．三二公克、包裝袋重○．四五公克），於同日夜間十一時十分許，前往台南市北安橋下交易，將該包安非他命置於府安路四段堤岸高分三33電線桿下並欲取款時，為警當場查獲並扣得該包安非他命而販賣未遂，甲○○並供出其毒品安非他命來源，因而查獲丙○○非法販賣第二級毒品安非他命。
二、丙○○綽號「黑金」，曾於八十四年六月間，因非法吸用麻醉藥品案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十四年十二月二十三日易科罰金執行完畢，亦不知悔改，復因施用第二級毒品安非他命經執行強制戒治後，甫於八十八年九月十日停止戒治，竟意圖營利並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以Z000000000號行動電話為聯絡工具，先於八十八年十一月十三日，在台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處前，販賣五千元之安非他命給甲○○，復於同年月十九日夜間十時三十分許，甲○○接獲乙○○購買三千元之安非他命電話後，即以電話聯絡向丙○○購買安非他命，丙○○於同日夜間十一時十分許，駕駛小客車至台南市○○路首相大飯店門前，載甲○○前往台南市北安橋途中，販賣而交付安非他命一小包（驗餘淨重一．三二公克、包裝袋重○．四五公克）給甲○○（甲○○尚未付款給丙○○），同日夜間十一時十分許，甲○○攜帶該包安非他命下車置於府安路四段堤岸高分三33電線桿下並欲取款時，丙○○見甲○○為警逮捕，立即駕車逃逸。
三、案經台南市警察局第二分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○供承於八十八年十一月十九日晚間十一時十分許，在台南市北安橋下欲將第二級毒品安非他命一小包交付予乙○○之際經警逮獲，並於查獲現場扣得其所有之安非他命一小包（驗餘淨重一．三二公克、包裝袋重○．四五公克）等事實，惟否認其有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我僅係與乙○○合資一同向被告丙○○購買，總共購買二次，第一次於八十八年十一月十三日，由乙○○出一千元、我出資四千元，即以五千元代價向丙○○購買重量不及一錢之安非他命，第二次於八十八年十一月十九日我是向丙○○購買半錢三千元，但我並無資金，故向丙○○說是乙○○託我購買，因我向來與乙○○合資，當時我預計等買受後再平分，亦即先由乙○○墊付三千元，之後再還他一千五百元，但當日尚未買到就被警方查獲云云。經查：
⑴被告甲○○有於前揭時地數次販賣安非他命予乙○○之事實，已據證人乙○○於
警訊及檢察官初訊時證述甚詳，並有證人乙○○之手機門號0000000000號與被告甲○○之手機門號0000000000號的電話通聯記錄乙份在卷可稽；而八十八年十一月十九日係證人乙○○配合警方與被告甲○○連絡，約定購買金額、交易地點後，由被告甲○○先行至交易地點即台南市北安橋下等候，證人乙○○經警員陪同趕赴交易地點之際，亦不斷與被告甲○○以行動電話保持聯繫，待到達交易現場時，有人在橋下電線桿附近以行動電話講話，經由證人乙○○確認該人即為綽號「六十」之人後，警方即下車追捕被告甲○○，並在電線桿附近搜索查扣安非他命一小包等情，亦經證人乙○○證述在卷，並經證人即於現場執行職務之警員 康春興 於原審證述無訛（見一審卷第八十四、八十五頁訊問筆錄），則證人乙○○證稱其先前確有向被告甲○○購買安非他命四次等語，應可採信。
⑵被告甲○○於警訊時供稱：是乙○○拿錢給我，由我幫他購買云云，後於檢察官
偵訊、原審及本院又改稱：我係與乙○○一同向丙○○合買云云（惟被告於原審之供述不一，先是說與乙○○合買，而後改稱係幫乙○○調貨，後於原審審理期日再改稱先由乙○○代墊款項，而其嗣後再擇日清償，於本院稱其與乙○○合資一同向被告丙○○購買云云），已顯有供述反覆、矛盾之情事，自難採信。而證人乙○○於檢察官偵訊時雖翻異其前揭證述情節，並附和被告甲○○前開「合買」之辯詞，惟此等證述顯係事後故為迴護被告之詞，亦不足採信。
⑶被告甲○○雖不承認其有前揭販賣安非他命予乙○○之犯行，自無從查得被告販
入上開安非他命之真正價格及其是否因販賣安非他命予乙○○獲得具體利潤之金額，然查安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣安非他命之刑責甚重，凡販賣安非他命者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，堪認被告甲○○販入安非他命之價格必較販出之價格為低而有從中賺取差額利潤圖利之事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，絕非憑空所作之臆測。又警方於八十八年十一月十九日夜間查獲被告甲○○販賣安非他命，並當場扣得其所持有之安非他命一包，經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，該包安非他命驗餘淨重一．三二公克、包裝袋重○．四五公克，有該局八十九年四月十八日（八九）陸一字第八九○二四四四六號檢驗通知書附卷可憑，足證被告甲○○販賣予乙○○之物品，確是毒品安非他命無誤。
⑷綜上所述，足見被告甲○○所辯，為圖卸刑責之詞，委無可採。事證明確，被告甲○○之犯行，應可認定。
二、上訴人即被告丙○○供認於八十八年十一月十三日交付價值五千元之安非他命予同案被告甲○○，後於同年月十九日晚間十一時左右，再交付重約半錢、價值三千元之安非他命一小包給同案被告甲○○，並載送同案被告甲○○至台南市北安橋下等候乙○○之事實，惟否認其有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：，我曾向甲○○購買過安非他命，八十八年十一月十三日是甲○○向我借用安非他命，隔兩天就還我了，八十八年十一月十九日時，甲○○再度打電話來向我借貨，但我原有之一錢安非他命業經吸食部分，只剩下半錢左右，但他表示他有需用，隔天會再還我等量之貨，故我遂將剩餘之安非他命交給甲○○，而未向他收錢，又因我交付安非他命予甲○○時，甲○○要求我順路載他到府安路北安橋下，始應其請求駕駛白色喜美轎車載送他至該處，有一輛車在那邊，我看不妙就離開了云云。經查：
⑴被告丙○○有於前揭時地先後二次販賣安非他命予甲○○之事實，已據同案被告
甲○○於警訊、檢察官偵訊、原審及本院審理時始終供述一致，並堅決否認有販賣或無償提供安非他命供被告丙○○使用，更不曾向被告丙○○借用過安非他命等事實，且同案被告甲○○確以其手機門號0000000000號及其友人吳宗修之手機門號0000000000號，與被告丙○○之手機門號0000000000號取得聯絡等情，亦有上開三支手機號碼之電話通聯記錄可稽，而證人即於查獲現場執行職務之警員康春興亦於原審證稱：我在追趕被告甲○○時，有一輛白色喜美轎車突然從我身邊疾駛而過，且因當時我無法預估現場有幾人，以致於未及時判斷該車與被告甲○○之關係，待事後逮獲被告甲○○後，他才說那車子是載他來到查獲地點的等語（見一審卷第八十四、八十五頁訊問筆錄），且同案被告甲○○與證人乙○○相約至上開地點，原本即係充作其毒品交易場所，已如前述，如被告丙○○僅係單純無償借用安非他命予同案被告甲○○，又何須特地載送同案被告甲○○至前開位處隱蔽之地點與證人乙○○接洽？益證此係因同案被告甲○○尚未給付相當之毒品對價，但因預期乙○○將會提出貨款予同案被告甲○○，才會陪同案被告甲○○前往查獲地點交貨，並等候乙○○之付款。因此同案被告甲○○前揭供述，應可採信。
⑵被告丙○○於警訊時供稱：我只是幫甲○○買二次（其中一次是一錢五千元，另
一次半錢三千元），因為該二次毒品我向綽號「阿猴」之人購入後，甲○○要求我先給他吸，我遂照原價格轉讓給他，並未獲利云云，待被告丙○○經檢察官提起公訴而於原審審理之際，另又翻異前揭供述，改稱上開二次毒品均原係被告甲○○販賣予我的云云，則其前後供述反覆，顯難採信，況被告丙○○如係向同案被告甲○○以相當之價款而購入毒品安非他命，在毒品取得不易且價格不菲之情況下，又那會不求任何對價或擔保而無償借用予甲○○使用之理？⑶被告丙○○雖不承認其有前揭販賣安非他命予甲○○之犯行，自無從查得被告販
入上開安非他命之真正價格及其是否因販賣安非他命予甲○○獲得具體利潤之金額，然查安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣安非他命之刑責甚重，凡販賣安非他命者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，堪認被告丙○○販入安非他命之價格必較販出之價格為低而有從中賺取差額利潤圖利之事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，絕非憑空所作之臆測。又警方於八十八年十一月十九日夜間查獲同案被告甲○○販賣安非他命，並當場扣得其所持有之安非他命一包，該包安非他命係查獲前被告丙○○販賣而交付甲○○之物品，已如前述，該包經送法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，該包安非他命驗餘淨重一．三二公克、包裝袋重○．四五公克，有該局八十九年四月十八日（八九）陸一字第八九○二四四四六號檢驗通知書附卷可憑，足證被告丙○○販賣予甲○○之物品，確是毒品安非他命無誤。
⑷綜上所述，足見被告丙○○所辯，為飾卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告之犯行，亦可認定。
三、按「安非他命」業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品管制。被告甲○○販賣安非他命予乙○○四次，被告丙○○販賣安非他命予甲○○二次，核其二人所為，均係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；又被告甲○○於八十八年十月十九日夜間販賣安非他命予 林添丁 ，未及交付及取得價款即為警逮捕，而販賣未遂，核其所為係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告甲○○先後四次販賣安非他命予乙○○既遂及一次未遂，以及被告丙○○先後二次販賣安非他命予甲○○既遂，均時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，被告甲○○雖有既遂、未遂之分，被告甲○○、丙○○仍應各自成立連續犯，並依刑法第五十六條之規定論以情節較重之販賣第二級毒品未既遂罪，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分均加重其刑。至被告甲○○、丙○○非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。又被告甲○○前於八十五至八十六年間，因犯傷害、違反麻醉藥品管理條例與過失傷害等罪，經臺灣臺南地方法院與台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑十月、七月與四月確定，並於八十八年四月十八日假釋期滿執行完畢；被告丙○○則於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十四年十二月二十三日易科罰金執行完畢等情，均有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案記錄表各二份在卷可稽，被告二人於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分均加重其刑，並依法遞加重之。又查被告甲○○於八十八年十一月十九日夜間十一時十分許為警當場查獲後，供出其安非他命來源，因而破獲被告丙○○販賣安非他命之事實，有警訊筆錄及警員康春興在原審之證述可佐證（參見警卷甲○○筆錄、一審卷第八十四、八十五頁筆錄），應依毒品危害防制條例第十七條規定，對被告甲○○減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審予被告二人論科，固非無見，惟查：⑴販賣毒品，係以「意圖營利」為構成要件，原判決事實欄未記載；⑵被告丙○○於八十八年十一月十九日夜間十一時十分許，駕駛小客車至台南市○○路首相大飯店門前，載甲○○前往台南市北安橋途中，販賣而交付安非他命一小包予甲○○，雖尚未得價款，但販賣安非他命已因交付行為而既遂，原判決認被告丙○○此部分之行為尚屬未遂；⑶被告甲○○供出其安非他命來源，因而破獲被告丙○○販賣安非他命，原判決未予減輕其刑；⑷販賣第二級毒品，法定刑除無期徒刑外，尚有有期徒刑及併科之罰金刑，原判決謂因最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑，漏未就罰金刑部分併為加重；⑸查毒品危害防制條例第十八條第一項前段所規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，應以毒品本身為限，並不及於外包裝（參見最高法院八十八年台上字第五○三三號刑事判決），因此，應就扣案之毒品淨重若干，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，另外「毒品之外包裝重若干」則為供販賣毒品所用之物，應另依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。本件原判決未將安非他命重量與包裝袋重量分別諭知沒收銷燬或沒收，均有未洽。被告被告甲○○、丙○○上訴意旨仍執陳詞否認各自有販賣安非他命之犯行為由，指摘原判決對其各自部分之判決不當，雖不足採，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告甲○○、丙○○販賣毒品安非他命，戕害他人身體健康，損及社會善良風俗，其販賣之數量、次數、犯罪後飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，分別量處如
主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命一小包驗餘淨重一．三二公克係第二級毒品，且為被告甲○○所購得而持有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之。又扣案之安非他命包裝袋重○．四五公克為被告甲○○所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。又被告甲○○販賣安非他命四次，所得七千元（被告甲○○於八十八年十一月十九日之販賣安非他命予乙○○未遂，故此次並無所得）；被告丙○○販賣安非他命一次，所得五千元（被告丙○○另於八十八年十一月十九日之販賣安非他命予甲○○，見警在場尚未取得價金即逃逸，故該次並無所得），均為其販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十年三月三十日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。