裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第322號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第三二二號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度易字第六五號中華民國九十年一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一八八號；併辦案號：八十九年度偵字第四一二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○因積欠他人新台幣千萬元之龐大債務，明知已無借貸鉅款之能力，而極思另闢財源清償借貸，嗣偶悉被害人乙○○亦因急需二百四十萬元支付銀行貸款本息，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法之所有犯意，於民國八十八年三月間某日，向乙○○佯稱：其可仲介借款二百四十萬元，惟仲介費需三十萬元云云，使乙○○信以為真，而陷於錯誤，委由甲○○全權處理借款事宜，詎甲○○於八十八年四月二十三日，以乙○○名義與 卓武 騰書立借據，而由 卓武騰 間接交付七十九萬五千二百元（借款八十萬元，扣除利息之實際金額）後，甲○○僅將其中之四十二萬元交予乙○○委任之代書 蔡超妃 ，前往清償積欠銀行之本息，餘款將之清償其上開之債務，而花用殆盡，嗣經乙○○發覺有異，再三催辦，甲○○均藉詞推託，復經乙○○請求返還上開借款餘額時，甲○○亦拒不交還，更避不見面，至此乙○○始知受騙，嗣於八十八年七月二十六日經乙○○提出告訴後，甲○○再於同年八月十二日佯與乙○○以十五萬元和解，並簽立八十八年九月二日、同年九月十二日之本票二紙支付和解金，詎屆期僅兌現二萬元，餘額則再三推延支付期限，惟屆期仍均未清償；案經被害人提出告訴，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又「事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定」、「告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎」、「刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪」；亦經最高法院分別著有四十年台上字第八十六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例、六十九年台上字第一五三一號判例、四十六年台上字第二六０號判例可資參照。
三、本件公訴意旨主張被告甲○○涉有右揭詐欺取財罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人蔡超妃、 施偉程 證詞為其論據。然訊之被告甲○○堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：其與告訴人約定將告訴人所有嘉義縣○路鄉○○段一六二之七六號土地及嘉義縣○路鄉○○段○○○號建號房屋撤銷查封，塗銷第一、二胎抵押權，並將房屋、土地出賣後，告訴人支付百分之三之仲介費用，相當於三十萬元之佣金，其幫告訴人借得八十萬元用以撤銷法院拍賣查封後，因需要用錢，乃向告訴人告知先使用其應得之佣金三十萬元，而後因告訴人自行出賣土地、房屋，所以才未幫告訴人進行第二部塗銷抵押權之動作，無詐欺之行為等語。經查：
（一）被告與告訴人曾約定借得二百四十萬元，供作撤銷法院查封告訴人之所有嘉義縣○路鄉○○段一六二之七六號土地及嘉義縣○路鄉○○段○○○號建號房屋，並清償告訴人積欠案外人 劉銘忠 之前開土地抵押借款之用，而佣金商定三十萬元之事實，業據告訴人陳述在卷，且為被告於偵查中承認無訛（見八十八年十二月十日偵查筆錄），而被告其後於八十八年四月二十三日以告訴人名義向案外人卓武騰借得八十萬元，將其中四十二萬元交付代書蔡超妃，清償積欠銀行利息，撤銷銀行查封拍賣之事實，亦據告訴人、被告及證人蔡超妃分別陳述在卷，又該借款八十萬元，債務清償日期為八十八年七月二十三日，利息三分先扣之事實，亦據告訴人（見原審八十九年七月十八日訊問筆錄）、被告（見原審八十九年八月二日訊問筆錄）分別陳述在卷，又有借據影本一紙、土地建築改良物抵押權設定契約書影本一紙在偵查卷可證，足見被告以告訴人名義向卓武騰所借得之八十萬元，預扣三個月三分利息，實際借款所得為七十二萬八千元，被告有將其中四十二萬元交付代書辦理撤銷查封，其餘三十萬八千元雖在被告處，然其金額並未逾越其與告訴人之佣金約定甚多，被告是否有不法所有之意圖，乃有疑義；況徵之被告以告訴人名義借款實際所得達七十二萬八千元，如被告真有詐欺意圖，為何捨七十二萬八千元，而仍將其中四十二萬元交付代書蔡超妃供作撤銷告訴人土地、房屋拍賣查封之用，僅將其中三十萬八千元部分留作己用，因此被告所辯稱係先將佣金三十萬元作為己用部分，尚非不可信。
（二）又被告堅稱曾向告訴人告知先用該三十萬元佣金，而告訴人或稱知道被告先扣除仲介費三十萬元，但不同意等語（見八十八年九月十三日偵查筆錄），或稱被告未告知告訴人即自行扣除三十萬元仲介費等語（見八十八年十一月四日偵查筆錄），告訴人之陳述前後並不一致，告訴人是否事先真不知道被告先拿三十萬元仲介費，顯有可疑。然姑不論告訴人有否同意被告先行動用佣金，惟被告與告訴人既曾約定有三十萬元仲介費，被告將借款所得三十萬元作為己用，就該金額應認尚無不法所有意圖存在。至於其餘八千元部分，相較於借款所得七十二萬八千元，金額甚少，被告就三十萬元部分既未有不法所有意圖，被告是否有侵吞八千元之必要，亦不無可究。且被告與告訴人之約定，尚有借款清償告訴人積欠案外人劉銘忠之前開土地抵押借款之事項尚未履行，因此被告尚得將超出佣金三十萬元以外之八千元與其後借得之款項一併交予告訴人，因此，尚不得據此認定被告就該八千元亦有不法所有之意圖。
（三）再者，被告與告訴人既約定借得二百四十萬元，供作撤銷法院查封告訴人之所有嘉義縣○路鄉○○段一六二之七六號土地及嘉義縣○路鄉○○段○○○號建號房屋，並清償告訴人積欠案外人劉銘忠之前開土地抵押借款之用，而佣金商定三十萬元，已如前述。而其後被告亦果向案外人卓武騰借得七十二萬八千元，供作告訴人撤銷法院對其所有土地、房屋拍賣查封之用，被告並未有施以欺罔之手段，告訴人亦未有陷於錯誤之情形，被告與告訴人間之約定，純屬民事契約之問題，而與詐欺無涉。縱使被告未能依約定完成後續之借款，亦屬債務不履行之民事法律關係，被告辯稱未有詐欺之行為等語，尚堪為信；至於被告雖有經濟狀況不佳情況，然其與告訴人間既僅係債務不履行問題，被告之經濟狀況情形，不影響本院前揭認定，在此敘明。
四、綜上所述，依現有證據尚不足以認定被告有詐騙告訴人之犯行，此外本院復查無其他證據證明被告確有公訴人所指詐欺之行為，揆諸首揭說明，應認被告被訴詐欺之罪尚不能證明。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
五、另移送併辦意旨略以：被告甲○○經濟陷於困難，已無清償能力，卻仍於八十八年八月間，以佯稱其欲投標一批成衣，需押標金三百六十七萬元，向告訴人 林碧秀 借款，約定十五日後清償，林碧秀不疑有詐，而借款予甲○○，惟甲○○借款後即潛逃無蹤，亦不依約定清償，林碧秀方知被騙，案經林碧秀提出告訴，因認被告甲○○涉有詐欺罪嫌等語；按法院審理中就移送併辦部份得一併審酌者，以兩者有裁判上一罪之關係者為限，本件公訴人對被告甲○○經原審諭知無罪不服提起上訴部份，既經本院認犯罪嫌疑亦不足，而維持原審無罪之判決，則本件移送併辦部份，與公訴人起訴部分已無裁判上一罪之關係，本院自無從併辦審理，應予退回由檢察官另行偵查辦理，在此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十年四月三日