臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第399號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第399號刑事判決

裁判日期：民國92年06月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第三九九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三○三○號中華民國九十一年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一○二八號、九十一年度毒偵緝字第一二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品暨其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零柒公克，包裝重零點叁零公克）沒收銷燬。
其他上訴駁回。
右開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴之施用第二級毒品，所處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零柒公克，包裝重零點叁零公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○於民國八十九年間因施用安非他命案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第七一○七號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月十二日，以八十九年度毒偵字第六一五○號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前開不起訴處分後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年十二月九日十七時三十分許回溯二十四小時內，在不詳地點，以不詳方法施用第二級毒品甲基安非他命一次，為警於同月九日十七時三十分許在高雄市政府警察局楠梓分局採尿而查獲。另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年一月初起，至九十一年二月二十七日，連續在其高雄市○○區○○路○○巷○號住處或其妻屏東市○○路○○號娘家住處等地，以針筒注射之方式，平均每日二次，先後施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年二月二十七日晚上，甲○○因毒癮發作，由其父 郭瑞生 及舅媽 陳春蘭 陪同至高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所，持甲○○所有之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○點○七公克，包裝重○點三○公克），主動向尚不知甲○○施用海洛因犯行之警員 黃崑臨 自首，並留宿至翌日十七時許，再帶領員警至高雄縣鳳山市○○路○○號五樓 吳明澤 住處，查獲曾同與甲○○施用毒品之吳明澤，並扣得吳明澤所有殘留海洛因之注射針筒一支及吸管一支。嗣甲○○經原審以九十年度毒聲字第三八二二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右開施用第一級毒品海洛因之犯行自白不諱，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊自從上次施用第二級毒品安非他命被警查獲並送觀察勒戒後，就再也沒有施用安非他命云云。經查：
（一）被告為警分別於八十九年十二月九日十七時三十分許及九十一年二月二十八日十七時許查獲時所採尿液經送檢驗結果，分別呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告各一紙附卷可據。其中嗎啡陽性之尿液經原審再送複驗，仍呈嗎啡陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年十一月十八日濫用藥物檢驗報告在卷足憑。甚至於被告經移送高雄看守所附設勒戒處所期間採尿尚檢驗出嗎啡陽性反應（海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），此有該所九十一年三月十二日高所坤戒勒字第四一○號函所附受勒戒人尿液檢驗結果報告表在卷可查。此外，復有被告持有之疑似毒品海洛因之白色粉末一包扣案足資佐證，經送請法務部調查局檢驗結果，確屬海洛因，驗後淨重○點○七公克，包裝重○點三○公克，有該局編號調科壹字第二二○○一三一○三號鑑定通知書附卷可憑，足見被告關於施用毒品海洛因之自白，核與事證相符，堪以採信。
（二）被告雖辯稱未施用甲基安非他命云云，並要求將其扣案尿液再送請複驗。惟扣案之被告尿液經證人即警員 鍾翼全 到庭證稱「檢體編號三二七七號之尿液已經送給檢方贓物庫，有三聯單之收據，但我離職前將所有承辦一年多之贓物收據裝成一捲，留在公文櫃內，但現回該分局找，因櫃有移轉且人員調動已無法找到，至贓物庫亦一時查無該瓶尿液」等語，因此未能依被告所請再送複驗。但上開被告尿液既已送驗，鑑驗結果詳如前述，且證人鍾翼全亦稱「採尿是在獨立辦公室，有監視系統，由被告在採尿室廁所內排尿後，拿出來當場密封按印」等語，此為被告所自承無訛，並有列管毒品人口尿液檢體物送驗紀錄表在卷足憑，而上開檢驗報告初步以酵素免疫分析法檢驗結果為陽性反應，再以氣相氣相層析質譜儀法檢驗確認，亦呈陽性反應，且其安非他命僅876（ng/ml），而甲基安非他命則為4236（ng/ml），超過確認之基準閥值1000（ng/ml）甚多，此有該公司八十九年十二月二十六日ＫＨ二○○○Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，足證被告確有施用安非他命之犯行，所辯尚非可採信。
（三）被告又辯以回想採尿前數天，曾到朋友家聊天，看到朋友當場在施用安非他命，可能吸到朋友之二手煙霧云云。然氣相層析質譜儀法乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於八十三年四月七日以（八三）北總內字第○三○五九號函示明確，核先敘明。此外，除非共處在狹小之密閉空間，並『故意』大量吸入二手煙，否則應不致於尿液中代謝出煙毒反應，業經法務部調查局八十三年九月十七日（八三）發技（一）字第八三一○○一八五號函示明確。是被告所辯其尿液呈安非他命陽性反應，可能是吸入二手煙所致云云，縱若屬實，因被告故意於密閉空間大量吸入之故，亦不能解免施用毒品之犯行。
（四）被告確於九十一年二月二十七日當晚因毒癮發作，要求其父郭瑞生前去後勁派出所報案自首，員警至被告住處雖見被告但因查無毒品，並未將被告帶回派出所，因此被告之父向陳春蘭借車前去鳳山五甲某處購買海洛因一包後，當晚被告由郭瑞生、陳春蘭陪同再前去後勁派出所自首等情，已據證人即被告之父郭瑞生在本院證述明確，核與證人即被告之舅媽陳春蘭所證相符。且經本院向高雄市政府警察局楠梓分局函取後勁派出所受理民眾報案工作紀錄簿影本，該局檢送員警工作紀錄簿中二月二十七日二十四時確載有「民眾陳春蘭於本日二十三時四十分許帶姪兒甲○○到所來報案，稱甲○○平常有施打毒品海洛因之惡習， 陳女 將其姪兒甲○○帶至本所自首」等情，此有該局九十二年六月十一日高市警楠分三字第九九一號函附之紀錄簿影本可據。其中證人即查獲之員警黃崑臨亦證稱「二十七日郭瑞生來說他兒子吸毒，想要去勒戒自首，但我們去他住處找不到毒品，被告確有想自首勒戒之意思，二十八日確是被告帶我們去查獲吳明澤」等語，經詢以為何筆錄內容未載明自首時釋稱「是被告及其父親要求勿記明於筆錄內，怕吳明澤知道是被告帶員警去查獲，會有報復」等語無訛。足證被告就施用海洛因之犯行應有自首之情，已經明確。
（五）辯護意旨另稱被告供出毒品來源，應再遞減其刑云云。惟按毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果。則所謂供出來源云者，當係指毒品之非法持有、施用、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者（俗稱上游）係屬何人，始有本條減輕其刑之適用，至僅供出共犯或同為施用之人，自非此所謂之來源。縱據此而予查獲，其對於維護社會，擴大毒品之偵破，並無裨益，自難遽邀減刑之寬典。本件被告在本院已自承「二十七日我父親帶我去自首，留在警察局，隔日中午警員問我有無朋友吸食，我就說吳明澤，然後就叫我帶他們去」等語，並稱「警員沒有問何人賣給我，我是與吳明澤一起施用，有時有與他去跟他的朋友購買」等語，何況吳明澤亦未經警以販賣毒品案件移送偵辦。被告雖於警局供出曾與吳明澤一同施用，經警將彼查獲，但並未擴大偵破供應毒品來源之情事，辯護意旨顯有誤會。
（六）又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審以八十九年度毒聲字第七一○七號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年九月十二日，以八十九年度毒偵字第六一五○號不起訴處分確定。因再施用本件毒品犯行，經檢察官聲請原審法院以九十年度毒聲字第三八二二號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十一年三月十二日高所坤戒勒字第四一○號函送之有繼續施用毒品傾向證明書、不起訴處分書及刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於五年內再犯毒品危害防制第十條之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之毒品。核被告所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數次施用第一級毒品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告於偵查機關未發覺其犯罪前，主動向警方坦承施用第一級毒品犯行並願接受裁判，已如前述，被告就此部分犯行係對於未經發覺之犯罪自首而願接受裁判，應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告所犯上開二罪間，行為互異，罪名不同，應分論併罰。又公訴人僅就被告九十一年二月二十六日至二十八日間施用第一級毒品海洛因一次部分起訴，其餘部分未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、原判決就被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項規定，並審酌被告素行非佳，意志不堅，惟所犯情節非重等一切情狀，量處有期徒刑四月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告施用第一級毒品部分據以論罪科刑，固無不合。惟查（一）原審就被告施用第一級毒品海洛因犯行係屬自首而未予調查，尚有未洽。（二）扣案之殘留海洛因之注射針筒一支及吸管一支均經警於高雄縣鳳山市○○路○○號五樓吳明澤住處查獲，且為吳明澤所有，已據另案被告吳明澤於警詢時供明在卷，原判決於本案併予沒收，亦有不當。（三）又刑法第十一條規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」。而上述沒收銷燬毒品之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，即係刑法第十一條但書所稱「其他法令有特別規定」之情形，原判決僅引刑法第十一條前段，而排除該條但書之適用，亦有疏失。被告上訴意旨認施用第一級毒品犯行有自首等語，為有理由，且原判決尚有上述可議之處，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，仍無法斷絕對毒品之依賴，足見其戒治意志之薄弱，惟施用毒品犯罪係危害自己身心之行為及其犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，且就上開撤銷改判部分所處之刑，與前開駁回上訴之施用第二級毒品所處之有期徒刑四月，諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行有期徒刑八月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。又扣案之毒品海洛因一包（驗後淨重○點○七公克，包裝重○點三○公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收並銷燬之。至於扣案之注射針筒一支、吸管一支，經送驗後固呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙附卷可查，惟係另案被告吳明澤所有，且於另案不同時地所查獲，應由該案另行處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第六十二條前段、第四十一條第一項、第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭翠芬中華民國九十二年六月二十四日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。