裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第2617號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第二六一七號
原告乙○○
丙○○共同訴訟代理人 沈惠珠 律師被告甲○○訴訟代理人 李陳玲子
施盈志 律師 劉昌崙 律師右一人複代理人 劉雅洳 律師
林聖彬 律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告各新台幣壹仟陸佰伍拾陸萬玖仟柒佰壹拾元，及自民國九十年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰陸拾萬元或同面額之上海商業儲蓄銀行蘆洲分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前各以新台幣壹仟陸佰伍拾陸萬玖仟柒佰壹拾元或同面額之台灣土地銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應分別給付原告各新台幣（下同）一千七百五十萬元，及自民國八十八年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以上海商業儲蓄銀行蘆洲分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與訴外人 李新興 、 李新村 、 李學德 及 李銘德 六人（下稱原告及其他共有人）前將渠等共有坐落台北縣○○鄉○○段三六○、三六一、四二二、四二三及四四一等地號土地（下系爭民權段土地）信託登記予被告管理，嗣於八十七年間，原告及其他共有人全體同意被告將系爭民權段土地出售，並約定買賣所得價金按共有人應有部分比例平均分配，亦即原告應各受分配買賣價金之六分之一。又被告出售系爭民權段土地取得買賣價款後，業已依共有人之土地應有部分比例將買賣價金分配給其他四位共有人，惟拒不給付原告應得之買賣價金，屢經催討，仍置之不理。
二、被告出售系爭民權段土地後即不能依信託本旨管理信託土地，依信託法第六十二條規定，兩造間關於信託土地之信託關係業已消滅，是原告本於兩造間就出售系爭民權段土地所得買賣價金分配之約定，自可請求被告給付應受分配之買賣價金。又原告出售系爭民權段土地之買賣價金為一億二千九百餘萬元，扣除買賣有關稅費，暫定原告每人依應有部分六分之一之比例，得分配之買賣價金為一千七百五十萬元。詎被告竟將原告應各受分配之上開價金占為己有，拒不返還，且被告顯無法律上原因而受有利益，爰依兩造之約定、民法第一百七十九條及第一百八十四條規定請求被告給付如訴之聲明。
三、退萬步言，縱認原告及其他共有人尚未取得信託土地之所有權利，惟由證人 李正吉 、李新村及李新興之證詞，可知簽訂信託契約時，兩造即已約定將來信託土地不論以何方式處分，經處分後所變換取得之買賣價金（現金或房屋等），皆應依信託契約所約定之應有部分比例，直接將現金或房屋分配交付原告及其他共有人，故原告業從 李塗根 受讓系爭民權段土地將來處分後應受分配之請求權，且此項債權讓與亦為被告於簽訂信託契約時所明知，故原告自得依債權讓與之法律關係請求被告給付前開應分配之買賣價金。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）系爭民權段土地係登記於被告一人名下，依信託契約約定，僅被告一人為前開土地之受託人，與其他不同地段土地之信託契約無關。又原告係基於信託契約因系爭民權段土地經處分而消滅，本於兩造之協議、不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付如訴之聲明所示之金額，且信託法亦無委託人或受益人應共同向受託人請求信託財產之規定，是原告僅就渠等未受清償之買賣價金部分請求被告給付，與法殊無不合，自無民事訴訟法第五十六條規定適用之餘地。
（二）兩造於八十六年元月十七日簽訂之信託契約，其名稱雖定之為「信託」契約，惟該契約內容實包含移轉信託財產所有權暨土地信託管理等意思表示。而證人李塗根、李正吉、李新興及李新村 於鈞院 亦證稱簽訂信託契約之目的，是將李塗根、李正吉及被告三人前所購置之全部土地之所有權於簽訂信託契約當日讓與三人之子即原告及其他共有人平均共有，且此項事實亦為被告自承無訛。又系爭信託契約所載之土地業已移轉予原告及其他共有人之事實，為被告明知且確認，此由被告於系爭民權段土地出售後係將價金給付予李新興、李新村，而非李新興、李新村之父李正吉即明，益證系爭民權段土地雖未辦理移轉登記，但揆諸上開信託契約之真意，原告確為系爭民權段土地之所有權人。
（三）證人李塗根及被告皆陳稱系爭民權段土地之出售確由渠等共同與買方洽商，被告亦自承系爭民權段土地以外之信託土地出售所取得之買賣價金皆分為三份分配，可徵系爭民權段土地出售所取得之價金亦應同於過去價金分配之慣例，被告、李塗根、李正吉三兄弟每房各分得三分之一，因此，被告即應依約分配予原告各六分之一之買賣價金。
（四）兩造並無將系爭民權段土地與登記於李塗根名下、坐落台北縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭成功段土地）互易之協議，此觀證人 李惠玲 及 葉秀珊 於鈞院皆證稱原被告間有關土地互易之事一直有爭執等語即明。至被告雖提出連登建設有限公司（下稱連登公司）之分類帳，惟該分類帳上關於八十八年度地價稅支出金額之記載亦係被告所指揮列帳，原告及李正吉並未承認，且該帳冊僅係費用科目登帳，並非公司現金支出或應付票據科目之登帳，無從證明原告確係默認受領該項地價稅款。而證人 李淑萍 固證稱原告及李塗根皆對該地價稅登帳數額無意見，且已收受款項等語，然李淑萍自承其自八十六年以後即未於連登公司任職，亦未曾見聞前開事實，足見證人李淑萍之證詞並無足採。再者，被告雖又舉原告乙○○曾於系爭民權段土地出售案之變更起造人同意書上蓋章，認定原告確實同意將系爭民權段土地與成功段土地互易之事實。然查，證人李新興證稱係其自行取原告乙○○之印章用印，並未徵詢過乙○○之意見。且退一步言，縱乙○○同意用印，亦僅能證明原告乙○○同意被告出售系爭民權段土地，要不能證明兩造確有土地互易之協議，是被告此項互易之抗辯顯不足採。
參、證據：提出信託契約書、土地建物異動清冊、連登公司各股東八十八年度地價稅負擔明細表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵續字第二五五號起訴書為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供現金或同面額之台灣土地銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、被告與李正吉、李塗根兄弟三人自數十年前起即一直以共同出資方式（各三分之一）買入多筆土地（含系爭民權段土地），並將各筆土地分別登記於三人名下，由於登記的情況並不公平，故三人為免日後爭議乃於八十六年一月十七日簽立信託契約，目的係在求將來各房子孫分配之公平，故上開信託契約之真意並非以信託管理之意思而簽訂。又原告並非系爭民權段土地之所有權人，此觀該信託契約所載之各筆土地，或於信託契約成立前即已購買，或於原告二人出生前即已登記予被告及李塗根、李正吉名下，故原告自無可能為該信託財產之所有權人，進而將該土地信託登記予被告，足證被告與李正吉、李塗根兄弟三人於八十六年一月十七日自居受託人，以原告及其他共有人為信託人簽訂之信託契約，並不符法律之規定，且係基於雙方通謀虛偽之意思表示而無效。是以，原告及其他共有人並未因此無效之契約而取得任何權利，系爭民權段土地之真正權利人仍係被告及李正吉、李塗根兄弟三人，因此，原告並無請求返還買賣價金之權利。
二、縱該系爭信託契約有效，原告二人起訴亦不合法：
（一）查原告二人起訴所憑之信託契約第五點載明：「本信託登記之不動產如有任何訴訟或爭執，信託人應即簽具委託書由受託人或委託律師全權處理。」是以縱使前開信託契約並非無效，亦應依契約第五點之約定，由信託人簽具委託書由受託人或委託律師全權處理，亦即本件爭執應由原告及其他共有人共同委任李正吉或李塗根對被告甲○○起訴（或由上開三人委任律師處理）始為合法，殊無由原告二人逕行起訴之餘地。
（二）次查，原告二人起訴所憑之信託契約係以原告及其他共有人為信託人，被告與李正吉、李塗根三人為受託人，依民事訴訟法第五十六條之規定，本件訴訟應合一確定，否則即有當事人不適格之疑義。
三、再查，被告於八十七年十一月間曾與原告之父李塗根達成易地之協議，即被告放棄系爭成功段土地之應有部分，李塗根則放棄系爭民權段土地之權利，而李正吉之應有部分則不變，故原告就系爭民權段土地已無任何權利。原告固然否認有易地之事實，然查，依連登公司之分類帳觀之，系爭成功段土地八十八年度之地價稅，僅由李塗根、李正吉負擔，被告並未負擔，足認被告就系爭成功段土地已無任何權利。且查，證人李淑萍證稱：八十七、八十八年之地價稅是由伊及李惠玲彙算，大家都覺得沒問題，再交給會計列帳，會計列帳後，並無人對此帳目表示意見。而八十八年度之地價稅，公司亦有支付該筆款項給李塗根，且李塗根收受該筆款項時亦無表示反對意見等語，而證人李惠玲證稱：伊通常會算一下地價稅，再交給會計 葉秀姍 。至於地價稅款項原則上先由個人支付，再作找補，而公司亦有支付李塗根八十八年度地價稅三十三萬四千零五十八元等語，另證人葉秀珊則證稱：連登公司若要提款時，須蓋連登公司之大章，及原告乙○○暨李新興、李銘德之小章。而連登公司之大章及李銘德之小章由證人李淑萍保管，原告乙○○及李新興之小章則由其等自行保管，且公司要付款時應個別找其等用印等語，，觀諸前開三名證人之證詞，足證李塗根於收受八十八年度地價稅款三十三萬四千零五十八元時，已知悉被告並未負擔系爭成功段土地之地價稅，且未表示任何反對意見。再參諸系爭民權段土地出售予第三人時，原告乙○○曾於變更起造人申請書上蓋章等情，益證被告確實曾與原告之父李塗根交換土地，不容李塗根事後因土地跌價而反悔，甚至以訴訟之手段為不當之索求。
四、綜上所述，本件無論是原告二人或李塗根，其等對系爭民權段土地均無權利，是原告提起本件訴訟，自無理由。
參、證據：提出信託契約書、土地登記謄本、變更起造人申請書、連登公司分類帳乙紙、八十七年及八十八年度地價稅課稅明細表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第七二○二號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署九十年十月三十一日檢紀致字第二三○八○號函、臺灣高等法院檢察署檢察長九十年度議字第二七九九號命令、刑事偵查筆綠、存摺明細、八十九年度地價稅明細、支票為證，並聲請訊問證人李塗根、李正吉、李新興、李新村、李淑萍、李惠玲、葉秀珊。
理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第五十六條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定，最高法院三十二年上字第二七二三號判例足資參照。經查，本件原告係以系爭信託契約為依據，主張其等為系爭民權段土地之共有人，並陳稱原告及其他共有人於八十七年間同意被告將系爭民權段土地出售，且約定買賣所得價金按共有人應有部分比例平均分配，而被告亦已依上開比例將買賣價金分配給其他四位共有人，惟拒不給付原告應得之買賣價金，爰依上開約定、民法第一百七十九條、第一百八十四條規定及債權讓與之法律關係，請求被告給付原告各六分之一之買賣價金等語，是以，原告固為系爭民權段土地之共有人，就系爭民權段土地而言，各共有人所應受之判決僅在理論上應為一致，但實際上被告已將買賣價金依比例支付予其他四位共有人，僅未給付原告而已，揆諸前揭判例所示，原告依前開訴訟標的所為之請求，並無必須合一確定之情形。至系爭信託契約第五條雖載明：「本信託登記之不動產如有任何訴訟或爭執，信託人應即簽具委託書由受託人或委託律師全權處理。」但質諸上開約定之真意，應係指信託財產若與第三人發生訴訟或爭執時，信託人應簽具委託書委由受託人或律師全權處理，並未包括信託人與受託人間之爭訟，否則倘信託人與受託人因有爭議而涉訟，則信託人又如何能委託受託人處理訴訟問題，是被告以原告未履行上開約定而認原告起訴並不合法，並無足採，合先敘明。
乙、得心證之理由：
壹、原告主張：原告及其他共有人前將系爭民權段土地信託登記予被告管理，嗣於八十七年間，原告及其他共有人全體同意被告將系爭民權段土地出售，並約定買賣所得價金按共有人應有部分比例平均分配，亦即原告應各受分配買賣價金之六分之一。又被告出售系爭民權段土地取得買賣價款後，業已依共有人之土地應有部分比例將買賣價金分配給其他四位共有人，惟拒不給付原告應得之買賣價金，屢經催討，仍置之不理。爰依兩造之約定、民法第一百七十九條及第一百八十四條規定請求被告各給付原告買賣價金一千七百五十萬元及其遲延利息。又縱原告及其他共有人尚未取得系爭民權段土地之所有權利，惟由證人李正吉、李新村及李新興之證詞，可知簽訂信託契約時，兩造即已約定將來信託土地不論以何方式處分，經處分後所變換取得之買賣價金（現金或房屋等），皆應依信託契約所約定之應有部分比例，直接將現金或房屋分配交付原告及其他共有人，故原告業從李塗根受讓系爭民權段土地將來處分後應受分配之請求權，且此項債權讓與亦為被告於簽訂信託契約時所明知，故原告自得依債權讓與之法律關係請求被告給付前開應受分配之買賣價金等語。
貳、被告則以：系爭民權段土地係被告與李正吉、李塗根三人共有，原告並非土地所有權人，至系爭信託契約並不符法律之規定，且係基於雙方通謀虛偽之意思表示而簽訂，故系爭信託契約應為無效，是原告並無請求返還買賣價金之權利。又就系爭民權段土地，被告於八十七年十一月間即與原告之父李塗根達成易地之協議，即被告放棄系爭成功段土地之應有部分，李塗根則放棄系爭民權段土地之權利，而李正吉之應有部分則不變，此觀八十七年度至八十八年度之地價稅明細及連登公司之分類帳、變更起造人申請書暨證人李淑萍、李惠玲、葉秀珊之證詞可明，故原告就系爭民權段土地已無任何權利，自不得請求被告給付任何價金等語置辯。
參、經查，系爭信託契約所載之土地係被告與李塗根、李正吉三人合資購買，並將各筆土地分別登記於三人名下，嗣於八十六年一月十七日被告與李塗根、李正吉為避免日後之爭議，乃與其等之子輩即原告及其他共有人簽訂信託契約書等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。次查，依系爭信託契約書第一條約定：「就附件所列不動產（下稱信託財產）確係由乙○○、丙○○、李新興、 李興村 、李學德、李銘德六人所共有（即每人權利為陸分之一），該信託財產信託登記為附件所示登記名義人（即受託人）管理，非經共有權利人（即信託人）之書面同意，受託人不得占有、使用該不動產或將該不動產移轉、設定抵押、他項權利、出租或其他負擔予第三人或為任何處分行為。：：」，可知前開信託財產雖為被告與李塗根、李正吉三人所合資購買，但於被告簽訂系爭信託契約時，該信託財產之權利人已轉為為原告及其他共有人，被告僅為受託人而已。又上開信託財產固未辦理移轉登記，但揆諸證人李正吉、李塗根、李新興、李新村均證稱：信託契約之所以載明由原告及其他共有人共有，係因被告及李塗根、李正吉三人欲將該信託財產贈與原告及其他共有人等語（參本院九十二年三月二十日筆錄），且被告亦不否認該信託契約書之形式上真正，足證該信託契約已含有贈與信託財產予原告及其他共有人之意思，故原告確為該信託財產（含系爭民權段土地）之權利人。被告雖稱：系爭信託契約並不符法律之規定，且係基於雙方通謀虛偽之意思表示而簽訂，故系爭信託契約應為無效等語，惟查，被告並未指明該信託契約究違反何強制或禁止規定，且按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院五十年臺上字第四二一號著有判例甚明。本件被告簽訂系爭信託契約之動機無論為何，其既已同意系爭信託契約之內容，即確認原告及其他共有人方為該信託財產之權利人，自無嗣後再否認該信託契約之內容。是被告以前詞為辯，並無足採。
肆、再查，證人李塗根、李新興均證稱系爭信託財產之土地經處分後，應將價金分為三份，即分給被告、李塗根、李正吉三房之子輩等語，而被告亦自承除系爭民權段土地外，其餘土地處分後之價金亦均分為三份等詞（均參本院九十二年三月二十日筆錄），足認系爭信託契約所載之土地，經受託人處分登記於其名下之土地後，受託人應將價金分為三份，交付予被告、李塗根、李正吉三房之子輩即信託人，而系爭民權段土地亦無不同。復查，系爭民權段土地出售後所得之價金，再扣除買賣有關稅費後，每個共有人可得一千六百五十六萬九千七百一十元，此有李新興、李新村簽具之切結書可稽（切結書載明李新興、李新村共獲得三千三百一十三萬九千四百二十元），且為兩造所不爭執。準此，被告於出售系爭民權段土地後，自應將買賣價金各一千六百五十六萬九千七百一十元給付原告。被告固稱：被告於八十七年十一月間即與原告之父李塗根達成易地之協議，即被告放棄系爭成功段土地之應有部分，李塗根則放棄系爭民權段土地之權利，而李正吉之應有部分則不變，故原告就系爭民權段土地已無任何權利等語，並據其提出八十七年度至八十八年度之地價稅明細及連登公司之分類帳、變更起造人申請書為證，然為原告否認之。經查，證人即連登公司之會計葉秀珊證稱：「地價稅是每個人會將聲請的地價明細給我，因為個人的地價稅部分我不是很清楚，所以我會請李淑萍、李惠玲二人計算」、「【問：被證五的帳目（即連登公司之分類帳）交給乙○○看後，乙○○有無表示意見？】乙○○有跟我說地價稅他的部分不對」、「我記得當時地價稅有爭議時，李惠玲他有一張表，是李惠玲算出來的，我當時有拿給李淑萍看，李淑萍當時也有一張表，兩張表的金額不同，我問李惠玲說我的帳怎麼辦，李惠玲說就按照被證五的帳登載」、「八十八年地價稅部分，我確定是由李塗根、甲○○、李正吉自行支付後，再由公司彙總。因為土地是在個人的名義，先由個人的名義付款，但因為土地有部分是私人的，有部分是公司的，公司的部分需要由三人平均負擔，所以才有找補的問題。因為系爭的那二塊地有爭議，所以無法找補」、「（問：在做被證五的分類帳時，本案系爭的二塊地，是否已經發生爭議？）是的」、「甲○○及乙○○都有跟我講。乙○○說並沒有跟甲○○交換地，甲○○則說有跟乙○○交換地」等語，另證人亦曾為連登公司之會計且為李正吉之女李惠玲證稱：伊通常會計算一下地價稅，再交給葉秀珊，而八十八年之地價稅是由個人支付後，再由公司付款，且該年度地價稅之金額有爭議，當時被告不願意付系爭成功段土地的地價稅，但為不影響公司的營運，就將該筆款項擱著，李正吉的部分則已付三分之一給原告乙○○，但被告部分則沒有支付。至於分類帳上八十八年地價稅的部分是依被告之要求列帳等語（均參本院九十二年四月二十九日筆錄），足證連登公司之分類帳上未將系爭成功段土地八十八年度之地價稅列入，係因兩造就系爭民權段及成功段土地互易之事實有爭執，為使公司能順利營運，方依被告之要求列帳，故自難以該分類帳之記載即遽認被告與原告或李塗根業已達成易地之協議。至證人李淑萍即被告之女雖證稱：伊雖僅於八十三年七月至八十五年九、十月間在連登公司任職，但本件訴訟發生後，伊曾將帳冊調出來，且會計每隔一段時間，即會打一份試算表給每個股東，上面記載公司所有的支出與收入，因為伊父親是股東，且較無能力處理文書上之問題，故大都由伊在處理。至於連登公司之分類帳，伊及李惠玲均有彙算，大家都覺得沒問題，才交給會計列帳，而會計列帳後，亦無人對此帳目表示意見，且公司支付李塗根八十八年地價稅款三十三萬四千零五十八元時，李塗根亦未表示反對意見等語（參本院九十二年四月二十九日筆錄），惟證人李淑萍係被告之其陳述：「我有跟李惠玲說成功段與民權段的土地已經交換完畢，所以我們不用支付成功段的地價稅，李惠玲當場很不高興」等語，已有矛盾之處，再參諸原告提出兩造均不爭執其真正且分別由李惠玲、李淑萍製作之「連登建設各股東八八年度地價稅負擔明細表」，可知李惠玲與李淑萍所彙算之金額相異，並非如證人李淑萍所述大家均無意見後方交由會計列帳，是證人李淑萍之證詞核與事實不符，並無足採。至於變更起造人申請書上雖有連登公司代表人即原告乙○○之用印，但此亦只能證明原告同意被告出售系爭民權段土地，尚無從證明被告與原告或原告之父李塗根曾有易地之協議。何況，被告就信託契約所載之土地為避免日後之爭議，尚且與李塗根、李正吉、原告及其他共有人簽訂系爭信託契約，則就系爭民權段土地與成功段土地互易、難以舉證之協議，竟未簽訂任何書面契約以資證明，亦有違常情。此外，被告復未能舉他證以實其說，足徵被告就此部分之抗辯亦無足採。
伍、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。查兩造固約定就系爭信託契約所載之土地，經受託人處分後，受託人應將價金分為三份，交付予被告、李塗根、李正吉三房之子輩即原告及其他共有人，但並未約定給付之時期，且原告亦未證明其曾催告被告給付系爭民權段土地之買賣價金，依前揭說明，被告自應從起訴狀繕本送達之翌日起始負遲延責任。又本件兩造就該買賣價金之給付亦未約定利率，即應依法定利率計算遲延利息。
陸、綜上所述，原告既為系爭民權段土地之共有人，且被告復未能舉證證明其與原告或原告之父李塗根達成易地之協議。從而，原告依兩造之約定請求被告各給付原告系爭民權段土地買賣價金之六分之一即一千六百五十六萬九千七百一十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十一月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院已依兩造之約定判准原告之請求，是原告另依民法第一百七十九條、第一百八十四條及債權讓與之法律關係請求被告給付上開買賣價金，即毋庸審酌，併此敘明。
柒、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
捌、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
玖、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年六月二十四日
法院書記官林蓮女