裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2518號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2518號上訴人即被告乙○○原名 徐惠文 .選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1509號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8654號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權陸年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「惠文」、「鬥陣兄」、「 阿明 」、「 阿文 」）前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以民國（下同）90年度訴字第335號判決判處應執行有期徒刑1年確定；又因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以91年度訴字第2468號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，並與前揭罪刑接續執行，於94年6月23日假釋付保護管束，於94年8月30日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，猶於不詳時間、地點，向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之海洛因後，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之各別犯意，利用他人所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之通訊工具，而為下列販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○及甲○○之行為：
㈠於97年10月7日、同年月8日，由戊○○以門號0000000000號
行動電話撥打乙○○持用之上開0000000000行動電話，向乙○○聯絡購買海洛因，再約至臺中縣太平市○○路之「樹德保齡球館」前，由乙○○販賣第一級毒品海洛因予戊○○2次以牟利（毒品重量均不詳），金額均為新臺幣（下同）1千元，總計獲利2千元。
㈡於97年10月17日、同年月18日，由丁○○以門號0000000000
號行動電話撥打乙○○持用之上開0000000000、0000000000行動電話，向乙○○聯絡購買海洛因，再約至臺中縣大里市○里路「佳佳電子遊藝場」或臺中縣太平市○○路「全國電子」前等地點，由乙○○販賣第一級毒品海洛因予丁○○2次以牟利（毒品重量均不詳），但推由姓名年籍皆不詳之成年人出面交付海洛因予丁○○，金額均為1千元，共計獲利2千元。
㈢於97年10月19日，由甲○○以門號00-00000000號市內電話
撥打乙○○持用之上開0000000000行動電話，向乙○○聯絡購買海洛因，再約至臺中市○○○路附近，乙○○以每1小包海洛因1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○1次（毒品重量不詳），獲利1千元。
三、嗣乙○○另因毒品案件遭通緝，為警於98年3月13日14時許，至乙○○位於臺中縣大里市○○街○○號10樓居處查獲。
四、案經臺中市警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證人戊○○、丁○○、甲○○經原審傳喚到庭作證時，對諸多情節多所隱瞞，致其等於警詢中及法院審理時之供述有前後陳述不符之情形，審酌伊等於警詢中之證述，因距離案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，因此，伊等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人戊○○、丁○○、甲○○於警詢中之證言自有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人戊○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且均經具結，有各該結文附卷可稽，審酌該等言詞陳述係由證人戊○○、丁○○、甲○○出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等證述有何顯不可信之情事，是上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法
踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣海洛因給戊○○、丁○○、甲○○，都是幫忙他們向藥頭買，因他們3人沒有付錢，又常向伊要海洛因，伊經濟上無法負擔，所以對他們說很難聽的話，才得罪他們云云。經查：
㈠被告販賣毒品海洛因予證人戊○○、丁○○及甲○○之犯行
，業經證人戊○○、丁○○、甲○○於警詢及偵訊時，證述各有於犯罪事實欄二所載時地，向被告購買毒品海洛因之事實綦詳。又證人戊○○、丁○○及甲○○有因施用第一級毒品海洛因而遭法院判決處刑之情節，亦為伊等於警詢中坦言，並有台灣台中地方法院97年度訴字第3187號、3727號、4528號、98年度訴字第109號、890號判決附卷可佐，其等有施用海洛因之情事，應為屬實。再徵諸卷附通聯調閱查詢單，於被告被訴販賣海洛因期日，亦確有多通被告與證人戊○○、丁○○、甲○○間關於聯絡海洛因毒品事宜之通話紀錄，此為被告、證人戊○○、丁○○及甲○○所是認，且被告也自承有於前揭時地與證人戊○○、甲○○相約見面交付海洛因之事實，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
㈡按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令（最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決參照）。證人戊○○、丁○○及甲○○雖於原審附合被告之辯解，證稱：未向被告購買海洛因云云，然伊等於原審之證述除與先前警詢、偵訊所述不符外，觀諸證人戊○○、丁○○及甲○○於警詢及偵查時，皆明確指證向被告購買海洛因，未曾陳稱係請被告代購毒品，且就購買之時地、金額均為確切之供述，是以，證人戊○○、丁○○、甲○○之警詢、偵訊筆錄，既係按伊等之自由意志陳述有關購買海洛因之時間、地點、金額等內容，並無扭曲伊意故為錯載情形，又較為貼近案發時點，記憶深刻，且無事後串謀而故為被告飾卸脫罪之機會，堪認證人戊○○、丁○○及甲○○警詢、偵查中所稱向被告購買毒品海洛因之證詞，較為真實而可信。復參以證人戊○○、丁○○、甲○○與被告間並無仇恨，亦無故意陷害情事，分據證人戊○○、丁○○及甲○○ 陳明 在卷，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於被告個人之權益至關重大，證人戊○○、丁○○、甲○○亦是毒品圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊等應無由虛捏被告販毒經過，徒使被告承擔長年監禁之嚴峻處罰後果。再者，證人戊○○、丁○○、甲○○在偵查中亦具結擔保伊等證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理。況且，單純持有毒品海洛因亦有刑責，如證人戊○○、丁○○、甲○○欲請被告代為購毒，則被告將購買海洛因之聯絡管道告知證人戊○○、丁○○、甲○○即可，被告豈有願置自己工作於不顧，甘冒刑罰重責，無償替證人戊○○、丁○○、甲○○代買海洛因之理？原審斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人戊○○、丁○○及甲○○於警詢、偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人戊○○、丁○○及甲○○警詢、偵訊時所證，核與事實較為接近，應係合理可採，故證人戊○○、丁○○、甲○○嗣後於原審審理時翻異前詞，明顯為迴護被告之語，委不足取。
㈢至被告雖謂：因戊○○、丁○○、甲○○託其向別人買毒品
沒付錢，伊罵戊○○、丁○○、甲○○，才得罪他們云云，然被告並未與證人戊○○、丁○○、甲○○合資買海洛因，也未介紹證人向他人購毒，且證人戊○○、丁○○、甲○○沒有因未付錢而與被告產生衝突，被告也未因此說難聽話等情事，已據證人戊○○、丁○○、甲○○於警詢及偵查中證述在卷；另被告、證人丁○○固稱不認識彼此云云，惟稽之證人丁○○於偵查中證稱：伊97年11月之警詢筆錄內容實在，伊在97年10月17日、18日以0000000000電話打給被告是要買毒品，約在大里市「佳佳遊藝場」交貨，被告都是叫年輕人送來給伊，伊會向被告買毒品是透過 陳元彰 介紹的，陳元彰給伊0960被告的電話，之前陳元彰帶伊去向被告拿毒品時，伊有遠遠看過被告，記得被告前面有禿頭，沒有什麼頭髮等語甚詳（見他字第5189號偵查卷第81至82頁），此除與被告前額微禿之特徵相符外，復核被告所持用0000000000號電話與證人丁○○使用之0000000000號電話，於97年10月17、
18日間，亦確實有多達11筆之通聯紀錄，且被告於偵查中也稱與證人丁○○是朋友關係，足見被告前揭辯解，無值憑採。
㈣按目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、
「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論；再我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告否認販賣海洛因之犯行，亦無法得知其販入海洛因之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因量微價高，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理？況其中之證人丁○○與被告原不相識，乃因施用毒品，經毒品圈內人介紹認識，並無往來、深交一情，為證人丁○○結稱屬實，則被告與證人丁○○僅因供需毒品所產生之交情，自屬淺薄，若謂被告願費時費事並甘冒刑責而多次無償代購毒品給證人，此亦有悖情理，益佐被告並非基於單純服務而代行介紹購毒、調貨或合資購買之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為，是被告確有營利之意圖至明。綜據上述，證人戊○○、丁○○及甲○○雖無法探知被告實際賺取利潤為何，然由前揭證據觀之，被告有營利之意圖及賺取差價之行為堪已認定，被告辯解為圖卸刑責之詞，不足採取。
㈤雖證人戊○○、丁○○、甲○○對於分別向被告購買海洛因
之總次數、地點等細節所證或有出入，而無法完全確定，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響伊等證言之可信度。復按「販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄為必要之證明方法」（最高法院97年度臺上字第1443號判決參照）。本案被告販賣海洛因予證人戊○○、丁○○、甲○○之犯行，已分據上開證人證述明確，業如前述，雖上開證人證述之各次毒品交易情節，並非均有通聯譯文內容可稽，然揆諸前揭說明，證人戊○○、丁○○、甲○○之證言皆信而有徵，尚難因未有通聯譯文內容可佐即認定證人之證述非可採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因原審已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定。茲按「罪疑唯輕」之刑事法原則，就上開3位證人歷次證詞中所陳，採認其中次數最少、金額最低者，以此最有利之原則來認定被告販賣海洛因之次數及計算其犯罪所得。基上，爰認被告就證人戊○○、丁○○、甲○○，各販賣海洛因2次、2次、1次，獲利分別為2千元、2千元、1千元，共計獲利5千元，作為原審論斷被告犯罪之基礎。綜上事證參互以觀，被告前揭所辯，顯係畏罪卸責之詞，不可採信。本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並於同月23日施行，就被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品等罪，依據上開修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，已將修正前之法定刑由「處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，二者相互比較，自以上開修正前之毒品危害防制條例第4條第1項處罰規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應依修正前毒品危害防制條例之規定處罰。查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因之目的既在供販賣之用，則其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開5次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄一所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之5罪，均應依刑法第47條第1項，論以累犯，除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，已如前述，被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然被告僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
四、原判決認被告事實罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴、觀之證人甲○○之警詢筆錄及門號00-00000000號市內電話之通聯記錄（見警局卷第30、37頁），足見證人甲○○係於97年10月19日，與被告聯絡購買海洛因；又證人甲○○亦因違反毒品危害防制條例案件，於97年11月13日入監執行，即無法在同年月19日向被告購買海洛因，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，原判決疏未詳查，逕認被告係於97年11月19日販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○，即有未當。⑵、被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布，並於同月23日施行，被告所犯販賣第一級毒品等罪，依據上開修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，已將修正前之法定刑已有變動，原判決未予比較修正前後之毒品危害防制條例第4條第1項，說明如何適用有利於被告之法律，亦有未合。被告執陳詞否認犯罪而提起上訴，固非有理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之海洛因牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數及犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併因認依被告犯罪之性質，有褫奪公權之必要，依刑法第36條、第37條第2項之規定，宣告被告褫奪公權，均如附表所示。另被告販賣第一級毒品所得利益，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定，於附表所示主文欄項下按所得金額，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話及SIM卡，非屬被告所有之物，業據被告於警詢時供明在卷，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收者，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，故其應沒收之物，以屬於被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上開行動電話及SIM卡既非屬被告所有之物，且非違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第8款、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國99年1月27日附表（金額單位新臺幣，下同）：
┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼──────────────┤│１│犯罪事實欄二之㈠所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，│││販賣第一級毒品海洛因│處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公│││予戊○○2次部分│權陸年，未扣案之販賣第一級毒││││品所得壹仟元，沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；又販賣第一級毒品，累犯，││││處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公││││權陸年，未扣案之販賣第一級毒││││品所得壹仟元，沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────┼──────────────┤│２│犯罪事實欄二之㈡所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，│││販賣第一級毒品海洛因│處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公│││予丁○○2次部分│權陸年，未扣案之販賣第一級毒││││品所得壹仟元，沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；又販賣第一級毒品，累犯，││││處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公││││權陸年，未扣案之販賣第一級毒││││品所得壹仟元，沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├──┼──────────┼──────────────┤│３│犯罪事實欄二之㈢所示│乙○○販賣第一級毒品，累犯，│││販賣第一級毒品海洛因│處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公│││予甲○○1次部分│權陸年，未扣案之販賣第一級毒││││品所得壹仟元，沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│└──┴──────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。