裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3179號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3179號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
(另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中)選任辯護人 朱浩萍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1184號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈、恐嚇危害安全等案件，經臺灣彰化地方法院於民國九十二年九月二十三日以九十二年度訴字第九五五號分別判處有期徒刑五年六月、一年六月、六月，應執行有期徒刑七年四月，於同年十月十八日確定，於九十五年四月十五日送監執行，現仍在監執行中（不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知非經主管機關許可，不得製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，竟仍基於未經許可製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍之犯意，於九十四年間某日，先在彰化縣溪湖鎮某玩具店內，以新臺幣（下同）四千餘元之價格，購得仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍一支，復在彰化縣員林鎮等地之五金行，以不詳價格，陸續購得如附表編號二至八所示之改造工具後，即自九十四年十月某日起，在其彰化縣○○鎮○○里○○街○○號五樓六○三室租屋處，以上開改造工具改造上開玩具手槍，製造成如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支。嗣經警據報，先於九十五年四月十五日凌晨零時許，在臺北市○○區○○○路○○○號二樓，逮捕因另案通緝之乙○○，再經其同意，於同日中午十二時十分許，至其上開租屋處搜索，扣得其所有如附表所示之物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案檢察官、上訴人即被告(下稱被告)乙○○及其選任辯護人，於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明
一、訊據被告乙○○固坦承如附表編號一所示之改造手槍確為其所有，惟矢口否認有何未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：如附表編號一所示之改造手槍，係伊於九十二年間犯前案所遺留未交出之手槍，且該改造手槍之撞針座早已損壞，不能使用，是警員以另一撞針座修理組裝云云。經查：
㈠上開事實，業據被告於警詢時（警卷第一至六頁）、偵查中
（偵卷第九、十、十三至十六頁）供承明確，復有被告以其所持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話持用人，於九十五年四月九日下午五時二十三分九秒許，討論改造槍枝事宜之通聯譯文一份（偵卷第二九頁）在卷可佐，及如附表所示之改造手槍、改造手槍工具扣案足憑。如附表編號一所示之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認該送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局九十五年六月二日刑鑑字第○九五○○五五○四六號槍彈鑑定書一份（偵卷第四二至四六頁）在卷可稽；另原審再囑託內政部警政署刑事警察局以動能測試法鑑驗結果，認該送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），裝填適用子彈（彈頭直徑約八點六ｍｍ，重約五點二ｇ，底火片約二點五片為發射火藥），經實際試射，測得彈頭速度為每秒三四九公尺，換算其動能為三一六點六八焦耳，單位面積動能為每平方公分五四五點一八焦耳，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二○焦耳則足以穿入人體皮肉層，有該局九十五年十一月一日刑鑑字第○九五○一四○五二二號函（原審卷第七三頁）在卷可參；依上開鑑驗結果，如附表編號一所示之改造手槍經裝填適用子彈實際試射結果，其彈頭單位面積動能既高於每平方公分二十焦耳數十倍，堪認該改造手槍確具有殺傷力無訛。
㈡被告雖辯稱：如附表編號一所示之改造手槍，係伊於九十二
年間前案遺留未交出之手槍云云。惟如附表編號一所示之改造手槍，係被告在彰化縣溪湖鎮某玩具店購買玩具手槍後，自九十四年十月起，在其彰化縣○○鎮○○里○○街○○號五樓六○三室租屋處，以複合式車床、鑽頭、游標卡尺、老虎鉗、銼刀、磨光鑽頭等工具加以改造一節，業據被告於九十五年四月十五日警詢時（警卷第四、五頁）、九十五年四月十五日及九十五年四月十八日偵查中（偵卷第九、十、十
三、十四頁）分別供述綦詳，被告於九十五年七月二十八日、同年九月十一日、九十六年二月十五日、同年五月三日、同年七月十二日原審歷次準備程序期日，亦未曾提及扣案如附表編號一所示之改造手槍，係於九十二年間前案遺留未交出之手槍，嗣於原審審理期日，始為上開抗辯，所辯已有可疑， 佐以 被告於本院訊問時亦供稱：「（問：槍是誰買的？）模型槍是我買的。」、「（問：九十四年在溪湖玩具店用四千多元買的？）對。」、「（問：買來做什麼？）買來要玩，知道 張維智 那邊有在改槍，我就拿給他去改，時間差不多也是在我買來後沒多久，改完後我再拿回來。」等語（本院卷第四十八頁），其既於九十四年間始購買扣案槍枝予以改造，何以該槍會係其於九十二年間前案所遺留而未交出？被告所辯前後矛盾，顯不足採。
㈢被告另辯稱：該改造手槍之撞針座早已損壞，不能使用，是
警員以另一撞針座修理組裝云云。惟彰化縣警察局溪湖分局警員於九十五年四月十五日中午十二時十分許，經被告同意，前往其彰化縣○○鎮○○里○○街○○號五樓六○三室租屋處搜索，除扣得如附表編號一所示之改造手槍外，並未扣得其他撞針座，此有彰化縣警察局溪湖分局扣押物品目錄表一件（警卷第十三頁）、現場照片二十幀（原審卷第九四至一○八頁）在卷可稽。再者，被告於九十五年四月十五日、同月十八日偵查中，亦均未提及警員曾以另一撞針座修理組裝如附表編號一所示改造手槍之情事，且被告於九十五年四月十八日偵查中尚明確供承：「(問：查獲的這把槍，有無試射過？)有。」、「(問：射過幾次？)約5次。」、「(問：每次射幾發？)約2發。」、「(問：你通常在何處試射改造手槍？)我是在彰化縣○○鄉○○○道路旁試射改造手槍」等語(參偵卷第十五頁)，已自承曾前往試射之事實，嗣後又辯稱該槍之撞針座已損壞而不能使用云云，顯不足採，且如附表編號一所示之改造手槍，經原審囑託內政部警政署刑事警察局以動能測試法實際試射鑑驗結果，確具有殺傷力，業如前述，雖該改造槍枝之撞針為塑膠材質，且撞針前端部分已耗損變形，但仍可供擊發子彈使用，而該局實際試射時，確以如附表編號一所示之改造手槍進行試射，並未以其他撞針零件更換於該改造手槍等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年十一月一日刑鑑字第○九五○一四○五二二號函一紙及隨函檢附之照片二幀（原審卷第七三、七四頁）、九十六年三月二十日刑鑑字第○九六○○二九四八八號函一紙（原審卷第一○九頁）在卷可佐，堪認如附表編號一所示之改造手槍撞針座雖已耗損變形，然確仍可供擊發子彈使用，被告上開抗辯，顯與事證不符，自無足採。
㈣被告另於本院辯稱：扣案槍枝是伊買來要玩，知道張維智有
在改槍，就拿給他去改，時間差不多也是在伊買來後沒多久，改完後伊再拿回來云云，並質疑扣案工具能否改造槍管，惟此與被告於九十五年四月十八日偵查中所稱：「（問：〔扣案〕東西是誰的？）是我的，我在改造槍械。」、「（問：扣案的改造手槍，是否是你利用扣案改造工具改造的？）是。」、「我想到無聊就改一下，我是從94年10月間起，在彰化縣○○鎮○○街○○號5樓603室的租屋處改造槍枝。」、「(問:為什麼要改造手槍及子彈？)因為無聊」等語(參偵卷第十五至十六頁)不同，參諸被告於本院亦供稱：不曉得他（指 張智維 ）現在人在哪裡，在改完槍之後我們就沒聯絡了，也找不到他人了等語，本院自無從傳喚「張智維」到庭作證，被告嗣後空言翻異前供，所述是否屬實，已非無疑，佐以被告亦供稱：伊請張維智改成跟真槍一樣、要玩、玩具槍沒有聲音，伊比較喜歡真的東西、伊後來沒有去試射過，張維智說有試射好了，那表示他已經幫伊改好了等語(本院卷第四十八頁背面)，顯見該槍其亦經請人改造完成而具有殺傷力，被告此部分所辯即便為真，亦不足為其有利之認定。本案事證明確，被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，應堪認定。
二、新舊法比較
1、被告行為後，刑法關於易服勞役之折算標準與期限，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，依刑法第二條第一項規定，應適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第三點第二項）。刑法第四十二條第二項、第三項關於易服勞役折算標準、勞役期限之規定，由「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月。」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」修正並改列為刑法第四十二條第三項、第五項「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年。」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」修正前刑法第四十二條第二項之易服勞役折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十二條第二項之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。經比較新、舊法結果，本案併科罰金新臺幣十萬元之易服勞役部分，應以被告行為後之新法最有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用被告行為後之法律即刑法第四十二條第三項規定，諭知易服勞役之折算標準。
2、被告行為後，刑法第三十八條關於沒收之規定，亦於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。惟按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點第五項參照）。是本案關於沒收之從刑，自應適用被告行為後之法律即刑法第三十八條之規定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告持有該手槍之低度行為，應為其製造該手槍之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌被告前因未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可製造子彈、恐嚇危害安全之案件，經法院判處罪刑確定，猶於前案判決確定後，再犯相同罪名之本案，且犯罪後猶飾詞以辯，顯無悔意，另考量其犯罪之動機、目的、對社會治安造成之影響、對社會秩序之危害等一切情狀，量處如原判決所示之刑，就扣案如附表編號一所示之改造手槍，，為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；另扣案如附表編號二至八所示之改造工具，均係被告所有、供其犯本案所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告乙○○涉犯起訴書及補充理由書所載之恐嚇危害安全及恐嚇取財未遂等犯行明確，原審未將上開事證詳查，僅採認有利被告之事證，其認事用法有誤甚明等語，指摘原判決不當。惟按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。」最高法院90年度台上字第3270號判決意旨可資參照。經查，檢察官起訴書就此部分僅於事實欄記載「乙○○於95年2月12日晚上某時許，持槍前往彰化縣員林鎮美樂ＫＴＶ幫助其弟張鈺林助勢，始知其身上持有槍械」，並未起訴被告有何恐嚇危害安全及恐嚇取財未遂犯行，起訴書於證據並所犯法條欄亦均未論述被告涉犯此部分罪嫌之證據、理由及法條，自難認檢察官業已起訴被告此部分罪嫌。另檢察官於原審所提之補充理由書雖補充此部分事實及證據，惟因此部分未經起訴，自無補充可言，若檢察官認被告此部分犯嫌重大，自當以追加起訴或另行起訴方式為之，非得以補充理由書之方式為之。原審經調查後，認被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪名成立，並認縱使被告曾以其他方法，為上開恐嚇危害安全及恐嚇取財犯行，亦與前揭未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行間，無牽連犯之裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，就此部分退回檢察官另行依法處理，並無不當；被告乙○○上訴意旨以上開辯詞否認犯行，指摘原判決不當，亦無可採，本件檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國97年3月18日附表：扣案應沒收物品┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱、數量│├──┼────────────────────────┤│一│仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝│││土造金屬槍管而成、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍│││一枝（槍枝管制編號：0000000000號）│├──┼────────────────────────┤│二│複合式車床一組（含鑽檯及零組件）│├──┼────────────────────────┤│三│鑽頭十七支│├──┼────────────────────────┤│四│游標卡尺一支│├──┼────────────────────────┤│五│老虎鉗一支│├──┼────────────────────────┤│六│銼刀四支│├──┼────────────────────────┤│七│磨光鑽頭七支│├──┼────────────────────────┤│八│清鐵屑塑膠刷子一組│└──┴────────────────────────┘