裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1610號刑事判決
裁判日期：民國90年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一六一О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第二九二○號），及移送本院併案審理（九十年度毒偵字第二九八○號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包淨重零點貳貳公克（包裝重零點貳參公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，甫於八十六年七月二十八日執行完畢。又於八十八年間，因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第五二三四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，再以八十八年度毒聲字第五八二○號裁定施以強制戒治處分，復因戒治期滿三個月，成績經評定為合格，經本院以八十九年度毒聲字第二二五○號裁定停止戒治，並交付保護管束，嗣於八十九年四月二十一日保護管束期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日以八十九年度戒毒偵字第八八三號不起訴處分確定。詎於五年內又基於施用第一級毒品之概括犯意，於八十九年五月六日，在高雄縣旗山鎮河川邊，施用第一級毒品海洛因一次；復於同年六月二十一日二十三時許，回溯二十六小時內之某時止，在高雄縣旗山鎮某處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣分別於九十年五月九日及六月二十一日二十三時許，在高雄縣○○鎮○○○街及和春技術學院前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包淨重○‧二二公克（包裝重○‧二三公克）。
二、案經高雄縣警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案理。
理由
一、訊據被告甲○○對其於九十年五月六日在高雄縣旗山鎮河川邊施用第一級毒品之犯行，坦承不諱，惟矢口否認有於同年六月二十一日二十三時許，回溯二十六小時內之某時止，施用第一級毒品海洛因之行為。經查，被告前後兩次為警查獲時，經採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此分別有高雄縣政府衛生局九十年五月二十八日九十年煙檢字第八八七號及九十年七月十三日九十煙檢第一一八四號煙毒尿液檢驗成續書各乙紙在卷可稽；另經本院將被告上開第二次為警查獲時所採集之尿液送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法複驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，復有該醫院九十年九月三日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷足憑。被告固執前詞辯解，惟查，前開尿液檢驗報告上已載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀法）檢驗；而「若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生」，此經台北榮民總醫院八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函示明確。此外，因海洛因經施用入人體，平均約二十六小時內由其尿液中可驗出嗎啡陽性反應，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示明確。足見被告應有於九十年六月二十一日二十三時許經警查獲採尿時起回溯二十六小時止內之某時（不含公權力拘束之時間），在不詳地點處施用第一級毒品海洛因之之行為。被告辯稱第二次為警查獲時無施用第一級毒品海洛因之行為，無非係卸責之詞，不足採信。此外，扣案疑似海洛因之白色粉末，確係第一級毒品海洛因，復有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可參，事證明確，從而其有於前揭時間施用第一級毒品之犯行，洵堪認定。又被告曾於八十八年間，因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第五二三四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，再以八十八年度毒聲字第五八二○號裁定施以強制戒治處分，復因戒治期滿三個月，成績經評定為合格，經本院以八十九年度毒聲字第二二五○號裁定停止戒治，並交付保護管束，嗣於八十九年四月二十一日保護管束期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年八月十七日以八十九年度戒毒偵字第八八三號不起訴處分確定，有前開不起訴處分書一紙附卷可佐，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十條第三項之規定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後兩次施用第一級毒品之行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告曾於八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，甫於八十六年七月二十八日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告施用毒品之犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，其行為本身對社會所造成之損害並非直接、巨大，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，以及被告前已有施用毒品之犯行，經戒治後仍不知悔改等之一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因一小包淨重○‧二二公克（包裝重○‧二三公克），確為第一級毒品海洛因等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條之規定，予以宣告沒收並銷燬之。
三、移送併案部分，被告施用毒品之犯行，與起訴部分，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，具有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自當併予裁判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務中華民國九十年十二月十九日
台灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法官宋明中
法官陳志銘法官高英賓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林雯琪中華民國九十年十二月二十日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。