裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第181號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第181號上訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告廖志明指定辯護人袁大蓉律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院89年訴字第23號，中華民國90年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第1915、2343號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○成年人共同對兒童犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之美製SMITH&WESSON廠ModelSW9F（槍號：PAC3256）九０手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及德製SIGSAUER廠P226型（槍號：U372512）口徑9mm半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及子彈叁顆均沒收。
事實
一、 潘康寧 （業已死亡，經本院90年上訴字第1666號案判決公訴不受理確定）與丙○○係朋友，丙○○於87年10月26日中午邀約戊○○、 章景棠 、 張春生 （起訴書誤載為 李春生 ）等人，前往丙○○位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號家中商討債務，席間丙○○與章景棠發生爭執，丙○○氣憤難消，竟持美製制式轉輪手槍（口徑０．二二吋，槍枝管制編號000000000）及西班牙製制式九０手槍（口徑九ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）各一支，內含數目不詳之子彈，以之欲射擊章景棠，惟潘康寧與綽號「 阿草 」之人為免事端擴大，遂將上揭槍枝搶下，丙○○仍心有不甘復入廚房取出水果刀，以之刺傷章景棠之腿部，此時，潘康寧、丙○○、綽號「阿草」之人，三人基於共同犯意聯絡，由丙○○持刀、潘康寧、綽號「阿草」之人分持上揭手槍，控制章景棠、戊○○、張春生等人，非法剝奪渠等之行動自由，丙○○三人任由章景棠血流不止，拒將之送醫，達三、四小時之久，嗣章景棠與外界聯絡，託請有力人士前去關說後，當日18時許，章景棠等人方得脫身。因 吳連科 （已死亡，經檢察官為不起訴處分）與章景棠係親戚關係，章景棠受傷後回台中療養，吳連科於探病時，自戊○○處知悉上情，憤而於87年11月初某日約黃昏時段，持一把德製SIGSAUER廠P226型（槍號：U372512）口徑9mm半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）及另一把美製史密斯九０手槍（槍號：PAC3256）口徑九ｍｍ，（槍枝管制編號0000000000）暨子彈數顆，均具有殺傷力之槍彈，由戊○○告知丙○○之長相，並駕車帶路載吳連科前往丙○○前揭住處（丙○○屋內之客廳、臥房、廚房及浴室均有開燈，丙○○不在屋內，但其妻乙○○在屋內房間，照顧甫出生週歲之小孩）。吳連科與戊○○為成年人基於共同之殺人犯意之不確定故意，明知其對人住之屋內開槍射擊，可以打死人，竟未經查看屋內有無人在，由吳連科將前述槍枝中之一把交予戊○○持有，戊○○乃與吳連科共同未經許可非法持有槍枝（含其內之子彈），二人分持槍枝由路邊沿進入房屋之道路朝房屋內射擊，置是否會擊死人於不論，即由廚房（連接浴室）、臥房（兩間）、客廳，由玻璃窗戶向內射擊數槍（最少有八槍），當時丙○○之妻乙○○（現更名為 侯盰岄 ）在屋內房間照顧其小孩即兒童莊○○（000年0月000日生，名字詳卷），射擊完幸未擊中屋內之人而不遂，戊○○再駕車載吳連科逃逸。且吳連科將前述之編號0000000000槍枝於羅東親水公園附近嘉冬橋藏置後，另一把管制編號0000000000槍枝交由戊○○保管載返台中。丙○○事後在現場尋獲彈殼八顆、彈頭一顆，交予其妹丁○○保管，丁○○於88年1月17日將之交予承辦本案之警員 林淵城 。
又戊○○經警方通知後，帶同內政部警政署刑事警察局警員林淵城至吳連科台中住所起出其保管之前述編號0000000000槍枝（含其內子彈三顆）。該局再根據戊○○之供述，於羅東親水公園附近嘉冬橋堤防處起出前述美製史密斯90手槍一支（槍號：PAC3256、管制編號0000000000號）。
二、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○否認有前揭事實之犯行，辯稱係吳連科表示要去與丙○○理論，央求伊駕其車前往宜蘭，吳連科係當地輩份頗高之黑道人士，伊不方便亦不敢詳詢細節，只有遵囑駕車來宜蘭，俟尋到丙○○住處附近，因有一段小路阻隔，車無法直接入內，吳連科指示伊留在車內看顧，單獨下車，不久聽到類似鞭炮聲響，吳連科返車後並未多言就令離去返台中，伊自始至終並未看到吳連科手中持有何物，伊亦不知吳連科帶槍云云。然查被告戊○○於警訊時供稱87年11月初，我一位大哥吳連科邀我去丙○○住處開槍示警，當時我們共攜兩把槍，在十一月初吳連科邀我帶路一起到宜蘭，要向丙○○討回公道，我們到時天色已晚，乃分別對著該屋開了數槍，警告洩憤，吳連科在開槍後丟了一把由我保管，另一把他拿著，吳連科後來因肝癌過世，持有之槍下落不明，現交予警方（即前述含子彈三顆之管制編號0000000000槍枝)，即係在丙○○住處射擊之槍枝，這把槍就是吳連科當天事後交給我的該把槍（見偵字第1915號卷第13頁至14頁）。顯然被告交出之槍係吳連科在開槍後交予被告所保管之槍，證人即警官林淵城於原審亦證稱戊○○在警訊時坦承與吳連科一起去丙○○家開槍等，證人丁○○於警訊時供稱，警方今日（88年1月17日）來找我，是約好到我家來拿九個經擊發的彈殼〔應為八個彈殼，按鑑驗知書係載八個，本案現場採證取回為八個彈殼，四片彈頭（碎彈頭）為鉛彈頭當時誤以為彈殼，才認定為九個彈殼，本案確為八顆無誤，有宣蘭縣警察局96年7月27日宜警刑偵三字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局96年8月15日刑鑑字第0000000000號函及鑑驗通知書在卷可稽〕及一個擊發過的彈頭，這是我哥哥（丙○○）交給我保管，他告訴我這是一群不法分子持槍到我娘家○○○鄉○○路○○號）尋仇開槍，由丙○○之妻乙○○撿起來的，丙○○交代我保管，日後打算報警處理（見偵字第1915號卷第25頁至27頁）。再警方將被告所交出之管制編號0000000000槍枝、子彈送鑑定結果，認均有殺傷力，且在丙○○住處所查獲之彈殼中之五顆係由該槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知知書在卷可按（見偵字第1915號卷第121頁至第124頁）。而在丙○○住處尋獲者除該槍枝所擊發之五顆彈殼外，尚有三顆彈殼，足認在丙○○住處射擊之槍枝非僅一把。又證人林淵城證稱：「依我們判斷，一人拿二支槍的機率比二人各拿一支槍的機率低」等言(見原審卷第256頁)，足見本件吳連科一人持二支槍射擊之機率甚低，況被告戊○○前揭於警訊時供稱87年11月初，我一位大哥吳連科邀我去丙○○住處開槍示警，當時我們共攜兩把槍，在十一月初吳連科邀我帶路一起到宜蘭，要向丙○○討回公道，我們到時天色已晚，乃分別對著該屋開了數槍，警告洩憤等，亦已自己表明係其與吳連科分別對著該屋開了數槍，被告陪同吳連科到案發現場又證實吳連科持二支槍前來，衡情可認被告係持另一支槍射擊莊宅內之人無疑。被告事後辯稱不知吳連科攜槍，伊未參與開槍等情節，與前揭事證不符，應係卸責之詞，不足採信。再前揭之槍彈係被告交出及帶同警方前往起出，業據被告自承在卷，且經證人林淵城、 呂金旺 證述明確，除被告交帶起出之前述編號0000000000槍枝外，再於宜蘭親水公園找到之前述之編號0000000000槍枝，被告戊○○於88年5月13日下午於警訊時（即第三次筆錄）已供承吳連科開槍後，他曾約一位朋友在親水公園附近見面談話，然後我們南下返回臺中，途中吳連科告訴我，那一位朋友叫「 阿輝 」，他交代「阿輝」備妥一些「鐵仔」（意指手槍），放置於親水公園附近嘉苳橋右轉往冬山鄉的堤防第一顆樹前的草叢內，萬一丙○○方面的人再度惡意的要向章景棠找麻煩，交代我看著辦，至今我不知道這些槍枝是否還埋置於現場（見偵字第2343號卷第15頁），依被告戊○○此部分供述，被告僅自吳連科處知悉藏槍地點，且吳連科持有之前揭其自己攜帶之槍當係吳連科交「阿輝」藏匿，且證人林淵城於原審證稱戊○○警訊時十分配合，他說槍是吳連科的，而且我們研判，槍應該不是戊○○的，因為他一直與章景棠在一起，如果身上有槍，依常理應該會立即取出使用，不用從台中上來再開槍等，足見該槍係吳連科使用後所藏匿，是被告雖於警詢時稱時供稱87年11月初，我一位大哥吳連科邀我去丙○○住處開槍示警，當時我們共攜兩把槍，在十一月初吳連科邀我帶路一起到宜蘭，要向丙○○討回公道，我們到時天色已晚，乃分別對著該屋開了數槍，警告洩憤，吳連科在開槍後丟了一把由我保管，另一把他拿著等相符，又被告與吳連科對丙○○住處開槍時，係由屋外道路，沿進入住宅之道路，向廚房、浴廁處之窗戶開始射擊，再沿住宅邊之道路向各房間之窗戶往室內射擊，最後朝住宅正面之客廳內射擊，客廳、臥房、廚房內之門窗玻璃被擊破，而且向內射擊之子彈亦射中臥室床頭、牆壁，尤其廚房被射中數處，地板磁磚、牆壁、椅子均有被擊中之痕跡等情，經證人乙○○（現更名為侯盰岄）於本院證述無誤，並有現場照片在卷可稽。而被告於開槍時，丙○○之妻乙○○（現更名為侯盰岄）適在屋內房間照顧其小孩即兒童莊○○（000年0月000日生，名字詳卷），當時沒關鐵門（指客廳之外門），但有開燈，客廳窗簾沒有關，外面可以知道裡面有人，客廳隔壁之臥房、廚房、浴廁也有開燈，進入住宅道路之鐵柵門沒有關，丙○○於案發後並未告訴伊要離開家裡避險，被槍擊當天晚上伊即抱小孩離開該處，回婆家（花蓮）等情，亦據乙○○（現更名為侯盰岄）於本院前審、勘驗現場時及此審證述甚明（見本院更一卷第56頁，更二審卷95年4月26日勘驗筆錄及此審之審理筆錄），且乙○○之小孩即兒童莊○○係00年00月00日生，亦有其戶籍謄本在卷可憑，莊○○於被告為前揭行為時係未滿十二歲之兒童，再丙○○之住處被槍擊時並無大門深鎖，而且車子可以直接開到前面之庭院，亦經本院勘驗無誤（見現場照片），足證被告辯稱當時莊宅屋內無人，大門深鎖，顯係卸責之詞，不足採信。又證人丁○○固曾於警訊時證稱其兄丙○○殺傷章景棠後，曾叫其母與大嫂等人暫時離家避險云云，經查此為丙○○於莊宅遭槍擊後對其妹交其保管槍枝彈殼時之對話(見偵字卷1915號第27頁)，而遭槍擊時屋內確有乙○○及其小孩即兒童莊○○在場，詳見前述，證人乙○○於本院亦證稱丁○○可能不知道我在家，因為他沒有跟我們住在一起等。證人丁○○於本院證稱八十七年十一月間，當時我住在宜蘭市○○路，我嫂子發現遭到槍擊那天，我沒有回我嫂嫂家，我忘記我隔多久才回去。我知道我哥哥家裡受到槍擊，係因為我要回去我哥哥家裡拿我媽媽的東西，看到家裡玻璃都被打破，一片狼藉。我不知道是什麼原因。後來是乙○○把撿到的彈殼交給我，要我交給警察。當時我沒有住在那裡，槍擊什麼時候發生我也不知道。乙○○就住在那邊，他是我嫂子，事情發生之後他就沒有住那邊了，我已經嫁出去了，我也不曉得他們那邊的情形等，足見本件發生槍擊案時，證人丁○○並未住於案發之宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號，亦未目睹當時之情形，是證人丁○○於警詢時證稱：「（問：案發當時家中是否有人受傷？）當事件發生之際，所幸家中並無人在內，未有家人受傷」等，與前揭之事證不符，並無積極之事證足以證明其此之所述與事實相符，是其此之所述，尚難被告有利之認定。證人丁○○之此部分證言，不足為被告未有殺人犯意之有利認定。而以槍枝對他人住處開槍，可能射死屋內之人，此為一般人所知，亦為被告所知，被告竟未經查看屋內有無人在，顯然不管大人或小孩在，明知對屋內開槍射擊會打死人，竟仍任意為之，悍然對丙○○住處開槍，甚至擊中床頭櫃、廚房內之椅子、牆壁及地板，彈痕明顯可見，其有殺人之不確定故意至明，並非僅係洩恨警告而已。所幸當時在屋內之 侯歡侯 及其小孩即兒童莊○○未被擊中，致未生死亡之結果，但被告仍應負殺人未遂之責。綜上所述，被告前開辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告戊○○所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍及子彈罪（被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於89年7月5日、90年11月14日及94年1月26月日修正，但被告所犯之該條例第7條第4項、第12條第4項均未修正，無比較適用之問題）。被告與吳連科二人相互間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告一行為持有槍彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有手槍罪處斷。被告對屋內之乙○○及兒童莊○○之一殺人未遂之行為，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之成年人共同對兒童犯殺人未遂罪處斷，又被告先前未持有槍彈，乃係由吳連科交付槍彈而後用以開槍殺人，而未發生死亡之結果，則被告所犯之殺人未遂罪，與非法持有手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處，再被告戊○○為民國00年0月00日生，有其戶籍謄本在卷可稽，於為前揭行為時，為成年人，其對於丙○○住處開槍，當時在屋內除有乙○○外，復有兒童莊○○在屋內，莊○○係00年00月00日生，亦有其戶籍謄本在卷可憑，莊○○於被告為前揭行為時係未滿十二歲之兒童，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑，被告與吳連科已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告戊○○曾於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院82年易字第8380號判決有期徒刑6月，又因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院83年訴字第1882號判決有期徒刑6月，兩案合併定應執行刑為有期徒刑10月，於83年12月30日執行完畢，有被告戊○○前案紀錄表一份在卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。公訴意旨另略以戊○○與吳連科於朝丙○○屋內射擊數槍後，戊○○為免受追緝，將先前自不詳時間開始持有之俄製制式手槍（口徑9ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）及自不詳時間、地點由他人取得而持有之美製制式手槍（口徑０．三二吋，槍枝管制編號0000000000）藏於冬山河上嘉苳橋旁之草叢隱密處，嗣經警循線查獲，於上揭藏槍處扣得上揭槍枝及具殺傷力之子彈11顆（按警方起出之槍枝有三支，其中一支美製史密斯90手槍，為供本案射擊丙○○住宅之槍枝），因認被告戊○○此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪嫌云云。被告戊○○固不否認搭載吳連科自臺中前往丙○○住處欲向丙○○理論等情，然堅詞否認有何非法持有該二把制式手槍及子彈之行為，辯稱吳連科曾於其等二人折返臺中之途中，短暫下車與友人會面，隨後告知其已將部分槍械藏置在宜蘭縣冬山河嘉苳橋附近草叢內，倘日後遇此類似情形，可以自行取出使用，但其確未實地前往藏槍，亦不清楚吳連科究竟藏放多少槍枝子彈在嘉苳橋附近，其在搭載吳連科返家後，旋即離去等語。經查被告戊○○帶同警方前往宜蘭縣冬山河嘉苳橋旁草叢內起獲三支制式手槍。而上開起出之制式手槍中之其中二支及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認分屬獨立國協（ＣＩＳ）製ｍａｋａｒｏｖ型口徑九ｍｍ（槍枝管制編號0000000000，內含子彈3顆）、美國ＣＯＬＴ廠ＰｏｃｋｅｔＭｏｄｅｌ口徑零點三二吋手槍（槍枝管制編號0000000000，內含子彈5顆），而該二支制式手槍及子彈均具殺傷力，此有該局88年5月19日刑鑑字第四五四四九號鑑驗通知書一紙存卷可稽。而公訴意旨則以被告苟非參與藏槍，豈得在草叢隱密處尋得上開槍枝之推論，認定被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第7條第4項之罪名。然上開二支制式手槍之起獲經過，觀諸被告戊○○於警訊中所述：「警方於今（13）日14時30分帶我到親水公園附近的嘉苳橋，我們依照我於第三次筆錄中所提的，右轉往冬山鄉的堤防第一棵樹前之草叢處，確實挖掘出一袋東西，打開後裡面包著三袋東西，經逐一打開是有三把槍及子彈無誤」（見偵字第2343號卷第17頁）等語，足見被告於帶同警方前往起獲槍械前，業已先行對藏置地點作詳盡精確之說明。再戊○○於88年5月13日下午於警訊時（即第三次筆錄）已供承，吳連科開槍後，他曾約一位朋友在親水公園附近見面談話，然後我們南下返回臺中，途中吳連科告訴我，那一位朋友叫「阿輝」，他交代「阿輝」備妥一些「鐵仔」（意指手槍），放置於親水公園附近嘉苳橋右轉往冬山鄉的堤防第一顆樹前的草叢內，萬一丙○○方面的人再度惡意的要向章景棠找麻煩，交代我看著辦，至今我不知道這些槍枝是否還埋置於現場（見偵字第2343號卷第15頁），依被告戊○○此部分供述，被告僅自吳連科處知悉藏槍地點，但尚無證據足資認定被告已持有此部分之三支槍枝及子彈或該槍彈係被告所埋藏。而衡以倘欲尋覓他人藏置之物品，僅需藏置者先前詳予告知藏放地點之特徵、位置即可，本無庸親自參與實施藏置物品之人，方可重尋後覓得其所藏放物品，再佐以被告戊○○先前對藏匿槍枝地點所為之供陳，與實際查獲之位置完全相符之結果，尚無法對此即予推論被告戊○○必有參與藏匿槍械子彈之結論。公訴人僅以被告戊○○帶同警方前往起獲三支制式手槍及子彈之事實，即予認定被告確與吳連科有共同持有並藏匿該批槍械子彈之犯意聯絡及行為分擔，尚無可採。此外，復查無其他積極證據足資佐證被告戊○○確有公訴意旨所認之此部分犯行，被告戊○○此部分犯行，即屬不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第26條、第28條、第42條、第51條、第55條、第64條及第65條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，再刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與吳連科二人相互間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，而共犯前揭之罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，均為共同正犯，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，又新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯前揭之罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。刑法第25條、第26條未遂犯之規定雖經修正，然本條之修正係將修正前之刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為修正後本條第2項後段，以使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照本條之修正理由），並將不能未遂犯改為不罰。故有關一般未遂犯之適用，修正後刑法僅係就條文順序加以調整，不涉罪刑實質內容之變更，非屬法律變更，應逕適用裁判時之刑法第25條之規定。舊刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，牽連犯之規定刪除後，其數行為，需數罪併罰，與刪除牽連犯前之規定之從一重處斷，自以被告行為時之舊法牽連犯之規定較為有利於被告，修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」；修正後為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正前同法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，應以修正前刑法對被告有利。又被告行為後兒童及少年福利法已於九十二年五月二十八日制定公布，並於同年月三十日生效。其第七十條第一項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，與被告行為時之兒童福利法第四十三條第一項前段所規定，對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一相同，比較新舊法之結果，自應依前者規定加重其刑。再依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件係於89年1月6日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣宜蘭地方法院檢察署89年1月6日甲○守紀字第202號送審函可稽（原審卷第1頁）。本件引用之警詢及檢察官之偵訊筆錄、原審、本院上訴審之筆錄等，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。
三、原審未詳加審究，遽為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於戊○○部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告有多次前科、品行不良、因債務糾紛動輒開槍濫射，所幸未擊中他人，及其對被害人危害重大，犯罪後又否認上揭犯行等一切情狀，判處有期徒刑六年，被告與吳連科持有如事實欄所載之九０手槍兩把（槍枝管制編號0000000000及0000000000）及子彈叁顆係違禁物，應依法宣告沒收。扣案之彈殼八顆及彈頭壹顆，係被告與吳連科射擊後所留，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，兒童及少年福利法第70條第1項刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第47條、第38條第1項第1款、修正前刑法第55條判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年2月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。