裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第172號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上更（二）字第172號上訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丁○○
志添）、又居宜蘭縣宜蘭市○○路○○號選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院89年訴字第23號，中華民國90年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第1915、2343號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之美製SMIT
H&WESSON廠ModelSW9F（槍號：PAC3256）九０手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及德製SIGSAUER廠P226型（槍號：U372512）口徑9mm半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及子彈叁顆均沒收。
事實
一、 潘康寧 （業已死亡，經本院90年上訴字第1666號案判決公訴不受理確定）與乙○○係朋友，乙○○於87年10月26日中午邀約丁○○、丙○○、 張春生 （起訴書誤載為 李春生 ）等人，前往乙○○位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號家中商討債務，席間乙○○與丙○○發生爭執，乙○○氣憤難消，竟持美製制式轉輪手槍（口徑０．二二吋，槍枝管制編號000000000）及西班牙製制式九０手槍（口徑九ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）各一支，內含數目不詳之子彈（乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由本院93年上更(一)字第680號案審理），以之欲射擊丙○○，惟潘康寧與綽號「 阿草 」之人為免事端擴大，遂將上揭槍枝搶下，乙○○仍心有不甘復入廚房取出水果刀，以之刺傷丙○○之腿部，此時，潘康寧、乙○○、綽號「阿草」之人，三人基於共同犯意聯絡，由乙○○持刀、潘康寧、綽號「阿草」之人分持上揭手槍，控制丙○○、丁○○、張春生等人，非法剝奪渠等之行動自由，乙○○三人任由丙○○血流不止，拒將之送醫，達三、四小時之久，嗣丙○○與外界聯絡，託請有力人士前去關說後，當日18時許，丙○○等人方得脫身。因 吳連科 （已死亡，經檢察官為不起訴處分）與丙○○係親戚關係，丙○○受傷後回台中療養，吳連科於探病時，自丁○○處知悉上情，憤而於87年11月初某日約黃昏時段，持一把德製SIGSAUER廠P226型（槍號：U372512）口徑9mm半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）及另一把美製史密斯九０手槍（槍號：PAC3256）口徑九ｍｍ，（槍枝管制編號0000000000）暨子彈數顆，均具有殺傷力之槍彈，由丁○○告知乙○○之長相，並駕車帶路載吳連科前往乙○○前揭住處（乙○○屋內之客廳、臥房、廚房及浴室均有開燈，乙○○不在屋內，但其妻甲○○在屋內房間，照顧甫出生週歲之小孩）。吳連科與丁○○基於共同之殺人犯意，由吳連科將前述槍枝中之一把交予丁○○持有，丁○○乃與吳連科共同未經許可非法持有槍枝（含其內之子彈），二人分持槍枝由路邊沿進入房屋之道路朝房屋內，由廚房（連接浴室）、臥房（兩間）、客廳，由玻璃窗戶向內射擊數槍（最少有九槍），幸未擊中屋內之人而不遂，丁○○再駕車載吳連科逃逸。且吳連科將前述之編號0000000000槍枝交代友人藏置後，自己則攜帶另一把管制編號0000000000槍枝由丁○○載返台中。乙○○事後在現場尋獲彈殼九顆、彈頭一顆，交予其妹 莊束娥 保管，莊束娥於88年1月17日將之交予承辦本案之警員 林淵城 。
又丁○○經警方通知後，帶同內政部警政署刑事警察局警員林淵城至吳連科台中住所起出前述編號0000000000槍枝（含其內子彈三顆）。該局再根據丁○○之供述，於羅東親水公園附近嘉冬橋堤防處起出三支手槍，其中一支係前述美製史密斯90手槍一支（槍號：PAC3256、管制編號0000000000號）(另二支手槍部分詳後述)。
二、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丁○○經合法傳喚，未據到庭，惟其於於原審及本院前審（上訴審）調查時坦承有駕車帶路將吳連科載往乙○○前揭住處之情事，惟辯稱：係吳連科表示要去與乙○○理論，央求伊駕其車前往宜蘭，吳連科係當地輩份頗高之黑道人士，伊不方便亦不敢詳詢細節，只有遵囑駕車來宜蘭，俟尋到乙○○住處附近，因有一段小路阻隔，車無法直接入內，吳連科指示伊留在車內看顧，單獨下車，不久聽到類似鞭炮聲響，吳連科返車後並未多言就令離去返台中，伊自始至終並未看到吳連科手中持有何物，伊亦不知吳連科帶槍云云。惟查：
（一）被告丁○○於警訊時供稱，87年11月初，我一位大哥吳連科邀我去乙○○住處開槍示警，當時我們共攜兩把槍，在十一月初吳連科邀我帶路一起到宜蘭，要向乙○○討回公道，我們到時天色已晚，乃分別對著該屋開了數槍，警告洩憤，吳連科在開槍後丟了一把由我保管，另一把他拿著，吳連科後來因肝癌過世，持有之槍下落不明，現交予警方（即前述含子彈三顆之管制編號0000000000槍枝)，即係在乙○○住處射擊之槍枝（見偵字第1915號卷第13頁至14頁）。乙○○之妹莊束娥於警訊時供稱，警方今日（88年1月17日）來找我，是約好到我家來拿九個經擊發的彈殼及一個擊發過的彈頭，這是我哥哥（乙○○）交給我保管，他告訴我這是一群不法分子持槍到我娘家○○○鄉○○路○○號）尋仇開槍，由乙○○之妻甲○○撿起來的，乙○○交代我保管，日後打算報警處理（見偵字第1915號卷第25頁至27頁）。再警方將被告所交出之管制編號0000000000槍枝、子彈送鑑定結果，認均有殺傷力，且在乙○○住處所查獲之彈殼中之五顆係由該槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知知書在卷可按（見偵字第1915號卷第121頁至第124頁）。而在乙○○住處尋獲者除該槍枝所擊發之五顆彈殼外，尚有四顆彈殼，足認在乙○○住處射擊之槍枝非僅一把。又證人林淵城證稱：「依我們判斷，一人拿二支槍的機率比二人各拿一支槍的機率低」等言(見原審卷第256頁)，足見本件吳連科一人持二支槍射擊之機率甚低，被告陪同吳連科到案發現場又證實吳連科持二支槍前來，衡情可認被告係持另一支槍射擊莊宅內之人無疑。此亦與被告丁○○於警訊所供，伊與吳連科共持二把槍，分別對乙○○住處開槍之情節吻合。被告事後辯稱，不知吳連科攜槍，伊未參與開槍等情節，與證據不符，應係卸責之詞，不足採信。
（二）被告與吳連科對乙○○住處開槍時，係由屋外道路，沿進入住宅之道路，向廚房、浴廁處之窗戶開始射擊，再沿住宅邊之道路向各房間之窗戶往室內射擊，最後朝住宅正面之客廳內射擊，客廳、臥房、廚房內之門窗玻璃被擊破，而且向內射擊之子彈亦射中臥室床頭、牆壁，尤其廚房被射中數處，地板磁磚、牆壁、椅子均有被擊中之痕跡等情，經本院本審勘驗現場屬實，並經證人甲○○指證無誤，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。而被告於開槍時，乙○○之妻甲○○適在屋內房間照顧甫出生一週歲之小孩，當時沒關鐵門（指客廳之外門），但有開燈，客廳窗簾沒有關，外面可以知道裡面有人，客廳隔壁之臥房、廚房、浴廁也有開燈，進入住宅道路之鐵柵門沒有關，乙○○於案發後並未告訴伊要離開家裡避險，被槍擊當天晚上伊即抱小孩離開該處，回婆家（花蓮）等情，亦據甲○○於本院前審及本審勘驗現場時供證甚明（見本院更（一）卷第56頁，本審卷95年4月26日勘驗筆錄），乙○○之住處被槍擊時並無大門深鎖，而且車子可以直接開到前面之庭院，亦經本院勘驗無誤（見現場照片），足證被告辯稱當時莊宅屋內無人，大門深鎖，顯係卸責之詞，不足採信。又證人莊束娥固曾於警訊時證稱，其兄乙○○殺傷丙○○後，曾叫其母與大嫂等人暫時離家避險云云，經查此為乙○○於莊宅遭槍擊後對其妹交其保管槍枝彈売時之對話(見偵字卷1915號第27頁)，而遭槍擊時屋內確有甲○○在場，如見前述，則 莊東娥 之上開證言，不足為被告未有殺人犯意之有利認定。而以槍枝對他人住處開槍，可能射中屋內之人，導致中槍之人死亡，此為一般常識，被告竟悍然對乙○○住處開槍，甚至擊中床頭櫃、廚房內之椅子、牆壁及地板，彈痕明顯可見（見本審勘驗筆錄及現場照片），其有殺人之故意至明，並非僅係洩恨警告而已。所幸當時在屋內照顧小孩之甲○○正抱小孩在屋內走廊（兩面均有牆壁）而未被擊中，致未生死亡之結果，但被告仍應負殺人未遂之責。綜上所述，被告前開辯解，均係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍及子彈罪（被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於89年7月5日、90年11月14日及94年1月26月日修正，但被告所犯之該條例第7條第4項、第12條第4項均未修正，無比較適用之問題）。被告與吳連科二人相互間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告一行為持有槍彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有手槍罪處斷。被告與吳連科已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告先前未持有槍彈，乃係由吳連科交付槍彈而後用以開槍殺人，而未發生死亡之結果，則被告所犯之殺人未遂罪，與非法持有手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處。再被告丁○○曾於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院82年易字第8380號判決有期徒刑6月，又因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院83年訴字第1882號判決有期徒刑6月，兩案合併定應執行刑為有期徒刑10月，於83年12月30日執行完畢，有本院被告丁○○前案紀錄表一份在卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、原審未詳加審究，遽為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於丁○○部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷改判。爰審酌被告有多次前科、品行不良、因債務糾紛動輒開槍濫射，所幸未擊中他人，及其對被害人危害重大，犯罪後又否認上揭犯行等一切情狀，判處有期徒刑六年，被告與吳連科持有如事實欄所載之九０手槍兩把（槍枝管制編號0000000000及0000000000）及子彈叁顆係違禁物，應依法宣告沒收。扣案之彈殼九顆及彈頭壹顆，係被告與吳連科射擊後所留，已非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：丁○○與吳連科於朝乙○○屋內射擊數槍後，丁○○為免受追緝，將先前自不詳時間開始持有之俄製制式手槍（口徑9ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）及自不詳時間、地點由他人取得而持有之美製制式手槍（口徑０．三二吋，槍枝管制編號0000000000）藏於冬山河上嘉苳橋旁之草叢隱密處，嗣經警循線查獲，於上揭藏槍處扣得上揭槍枝及具殺傷力之子彈11顆（按警方起出之槍枝有三支，其中一支美製史密斯90手槍，為供本案射擊乙○○住宅之槍枝），因認被告丁○○此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪嫌云云。被告丁○○固不否認搭載吳連科自臺中前往乙○○住處欲向乙○○理論等情，然堅詞否認有何非法持有該二把制式手槍及子彈之行為，辯稱吳連科曾於其等二人折返臺中之途中，短暫下車與友人會面，隨後告知其已將部分槍械藏置在宜蘭縣冬山河嘉苳橋附近草叢內，倘日後遇此類似情形，可以自行取出使用，但其確未實地前往藏槍，亦不清楚吳連科究竟藏放多少槍枝子彈在嘉苳橋附近，其在搭載吳連科返家後，旋即離去等語。經查被告丁○○帶同警方前往宜蘭縣冬山河嘉苳橋旁草叢內起獲三支制式手槍。而上開起出之制式手槍中之其中二支及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認分屬獨立國協（ＣＩＳ）製ｍａｋａｒｏｖ型口徑九ｍｍ（槍枝管制編號0000000000，內含子彈3顆）、美國ＣＯＬＴ廠ＰｏｃｋｅｔＭｏｄｅｌ口徑零點三二吋手槍（槍枝管制編號0000000000，內含子彈5顆），而該二支制式手槍及子彈均具殺傷力，此有該局88年5月19日刑鑑字第四五四四九號鑑驗通知書一紙存卷可稽。而公訴意旨則以被告苟非參與藏槍，豈得在草叢隱密處尋得上開槍枝之推論，認定被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第7條第4項之罪名。然上開二支制式手槍之起獲經過，觀諸被告丁○○於警訊中所述：「警方於今（13）日14時30分帶我到親水公園附近的嘉苳橋，我們依照我於第三次筆錄中所提的，右轉往冬山鄉的堤防第一棵樹前之草叢處，確實挖掘出一袋東西，打開後裡面包著三袋東西，經逐一打開是有三把槍及子彈無誤」（見偵字第2343號卷第17頁）等語，足見被告於帶同警方前往起獲槍械前，業已先行對藏置地點作詳盡精確之說明。再丁○○於88年5月13日下午於警訊時（即第三次筆錄）已供承，吳連科開槍後，他曾約一位朋友在親水公園附近見面談話，然後我們南下返回臺中，途中吳連科告訴我，那一位朋友叫「 阿輝 」，他交代「阿輝」備妥一些「鐵仔」（意指手槍），放置於親水公園附近嘉苳橋右轉往冬山鄉的堤防第一顆樹前的草叢內，萬一乙○○方面的人再度惡意的要向丙○○找麻煩，交代我看著辦，至今我不知道這些槍枝是否還埋置於現場（見偵字第2343號卷第15頁），依被告丁○○此部分供述，被告僅自吳連科處知悉藏槍地點，但尚無證據足資認定被告已持有此部分之三支槍枝及子彈或該槍彈係被告所埋藏。而衡以倘欲尋覓他人藏置之物品，僅需藏置者先前詳予告知藏放地點之特徵、位置即可，本 無庸 親自參與實施藏置物品之人，方可重尋後覓得其所藏放物品，再佐以被告丁○○先前對藏匿槍枝地點所為之供陳，與實際查獲之位置完全相符之結果，尚無法對此即予推論被告丁○○必有參與藏匿槍械子彈之結論。公訴人僅以被告丁○○帶同警方前往起獲三支制式手槍及子彈之事實，即予認定被告確與吳連科有共同持有並藏匿該批槍械子彈之犯意聯絡及行為分擔，尚無可採。此外復查無其他積極證據足資佐證被告丁○○確有公訴意旨所認之此部分犯行，被告丁○○此部分犯行，即屬不能證明，因公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官王炳梁法官莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林旻弘中華民國95年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。