臺灣高等法院96年度上訴字第5084號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5084號刑事判決

裁判日期：民國97年02月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5084號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第283號，中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第25395號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分及定執行刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（0000000000號門號）沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（0000000000號門號）沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（0000000000號門號）沒收。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（0000000000號門號）沒收，應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣拾萬零伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（0000000000號門號）沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因及安非他命係屬毒品危害防制條例所規定之第1、2級毒品，依法不得販賣予他人，竟意圖營利，基於販賣第1、2級毒品之犯意，而為下列犯行：㈠民國95年10月5日下午， 曹玉汝 因有施用毒品之需，乃撥打電話予甲○○，欲以新臺幣（下同）12000元之價格購買海洛因半錢，而獲得具有販賣營利意圖之甲○○之允諾，雙方相約在臺北市○○區○○路某巷之民宅碰面；嗣同日下午2、3時許，曹玉汝搭乘計程車依約到場上樓後，甲○○已經在屋內，曹玉汝遂將12000元交予甲○○，甲○○收款後，旋進入房內向與之有犯意聯絡之不詳成年男子拿取海洛因1包（重量約為半錢），交予曹玉汝，而以上開方式販賣第1級毒品予曹玉汝。惟曹玉汝取得海洛因施用後，發現成分不純、品質不佳，故於同日晚間10時36分許，使用0000000000號行動電話門號撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，要求甲○○更換海洛因，甲○○乃於電話中予以安撫稱：我知道，你要等我，我有好的，我晚點會處理，妳先用一點止啦，我晚上就好了．．．我會給妳處理好，我不會讓妳吃虧等語。㈡95年10月22日下午，曹玉汝又與甲○○聯繫，表示欲以6000元之價格購買4分之1錢海洛因，經具有營利意圖之甲○○允諾後，雙方相約在臺北縣 板橋市 ○○路○段某全家便利商店碰面。同日下午3時53分許曹玉汝到場後，又以0000000000號電話撥打予甲○○使用之0000000000號電話，詢問甲○○確實地點為何，俟甲○○到場，曹玉汝即將6000元交予甲○○，甲○○收款後即步入旁邊巷內進入某戶民宅樓上，未久下樓後，即將1包海洛因（重約4分之1錢）交予曹玉汝，而販賣第1級毒品予曹玉汝。㈢95年10月22日下午1時45分許， 王順山 因毒癮難耐，乃使用其住處之00000000號市內電話撥打甲○○之0000000000號電話，並於通話中表示：「我要過去」，甲○○答稱：「好～」，王順山又稱：「你快一點～我在不舒服～2000軟的（按「軟的」係指海洛因）500硬的（按「硬的」係指安非他命）」，甲○○則答：「好～」，雙方於同日上開時間後之某時，約定在臺北市○○區○○街附近巷子見面交易，甲○○以2000元之價格販售海洛因予王順山，並以500元之價格販售安非他命予王順山。㈣甲○○意圖營利，於95年10月25日上午5時50分許接獲 陳欣怡 （別名「紫玲」）使用0000000000號行動電話門號所發送，內容為「早上我朋友要一兩！大概一個半鐘頭後！還有我的錢你看要不要到時一起來收！還是我送去給你！」之簡訊後，即於收受簡訊一個半鐘頭後之不詳時間，在臺北縣板橋市○○路○段某飯店房間內，以8萬元之價格販賣第2級毒品安非他命1兩予陳欣怡之不詳友人。嗣於95年11月23日晚間6時30分許，甲○○在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處為警搜索查獲，並扣得甲○○所有用以供其聯絡販賣毒品犯罪所用之行動電話1具。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭事實之犯行，辯稱我沒有販賣毒品云云，然查0000000000號門號為被告所使用，且未曾借予他人，業據被告供承不諱（見偵卷第15、17、147頁、本院卷第79頁），另0000000000門號則為證人曹玉汝所使用，亦據曹玉汝證述在卷（見偵卷第231頁、本院卷第74頁）。而警方依法對被告所使用之0000000000門號電話實施通訊監察，發現曹玉汝曾於95年10月5日晚間10時36分許，使用0000000000電話撥打予被告上開門號電話，2人對話情形如下：被告（以下簡稱「沈」）：妳說怎樣？曹玉汝（以下簡稱「曹」）：你至少要給我換一半。沈：我知道，妳要等我，有好的呀，我會晚點處理啦，妳還有別的嗎？曹：沒有！沈：那現在這個有效嗎？曹：沒有呀！沈：妳先用一點止啦！我晚上就好了。曹：何時給我消息？沈：半夜啦！曹：拜託啦！沈：不用這樣啦，我不知道那麼差啦！我會給妳處理好，我不會讓妳吃虧！曹：嗯（對話結束）。上開情形，有通聯紀錄及通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第55頁），該內容確為被告與曹玉汝之對話，並據證人曹玉汝證述在卷（見原審卷第74頁反面），被告對此亦不否認。關於上開95年10月5日晚間10時36分之通話內容，證人曹玉汝於原審亦證稱之前我請被告帶我去找他朋友拿海洛因，可是他朋友交給我的海洛因摻了太多糖，所以我打電話問被告何時帶我拿海洛因去換，他說晚一點再帶我去，後來確實有退換海洛因，換過以後品質有比較好。拿到成分較差的毒品是10月5日同一天下午，是在萬華萬大路買半錢12000元的海洛因，那次是我打電話給被告，問他朋友在那裡，被告告訴我1個萬大路的地址，我坐計程車到場後，有再打電話給被告，然後再按電鈴，就有人開大門讓我上樓。該處是在萬大路1條巷子的住家，我不知道是誰家，我進去時被告就已經在裡面，我在該住家內交12000元給被告，被告收了錢以後，就進去兩間房間的其中1間，從1名平頭男子那裡取過海洛因拿出來交給我，我拿到海洛因後就立刻離開等語（見原審卷第74至76頁），核與前揭通訊監察譯文內容相符。則證人曹玉汝因有施用毒品之需，曾於95年10月5日下午，撥打電話與被告聯繫，表示欲以12000元之價格購買海洛因半錢，雙方相約在臺北市○○區○○路某巷之民宅碰面；嗣同日下午2、3時許曹玉汝依約到場上樓後，甲○○已經在屋內，且收取曹玉汝之12000元後，旋進入房內向不詳成年男子拿取海洛因1包交予曹玉汝等事實，應堪認定。另證人曹玉汝又於95年10月22日下午3時53分許，使用上開0000000000電話撥打予被告之0000000000號電話，2人通話內容如下：曹：你說的全家（便利商店）旁邊是男仕店。沈：我不知道，妳那斜對面是OK（便利商店）。曹：對，那我要怎樣走？沈：妳在全家等我。曹：快點！沈：好。且其收發話基地台位置係在臺北縣板橋市○○路○段附近，有通訊監察譯文在卷可稽；其通話內容亦經證人曹玉汝於原審當庭確認為其與被告之通話內容在卷（見原審卷第75頁）。對此通話情形，證人曹玉汝亦證稱我找過被告2次，有1次是半錢12000元，有一次是4分之1錢6000元，95年10月5日那次我買半錢12000元，地點是在萬大路，10月22日買6000元是在板橋，這次是當天下午我和被告約在板橋市○○路的便利商店，上開通聯就是跟被告約在便利商店碰面的談話，被告到場後，我就拿6000元給被告，被告拿到錢後進去旁邊巷子，我跟進去巷子不到50公尺，看到被告進入一戶人家的樓上，大約10分鐘後，我從樓下看到樓上陽台有一個人開門讓被告出去，之後被告就下來，拿了4分之1錢用透明夾鏈袋裝的海洛因給我，我拿到海洛因之後就離開等語（見原審卷第74至75頁），核與通訊監察譯文中，曹玉汝抵達便利商店後撥打電話詢問被告確切地點等情，堪認相符。則證人曹玉汝於95年10月22日下午與被告聯繫，表示欲以6000元之價格購買4分之1錢之海洛因，雙方相約在臺北縣板橋市○○路○段某全家便利商店碰面，曹玉汝到場並交付被告6000元後，被告即進入巷內某戶民宅樓上，取得1包海洛因（重約4分之1錢）並交予曹玉汝等事實，亦堪認定證人曹玉汝雖於原審陳稱伊是請被告帶伊去找被告的朋友「拿」毒品云云，惟其於偵查中經檢察官提示上開95年10月5日通訊監察譯文時即已證稱我跟被告約在萬大路巷子附近，交易時間就是通聯當天下午2、3點，我是買半錢，價格是12000元，這通電話是因為我跟他拿的東西真的是很差，所以我跟他要求退貨；另提示前揭10月22日通訊監察譯文，亦證稱當天有交易，地點在板橋市○○路○段全家便利商店附近，這次是買6000元、4分之1錢，都是被告跟我交易等語（見偵卷第231至232頁），而直指係先後2次向被告購買海洛因，其於原審陳稱係請被告去找朋友拿毒品云云，已與先前陳述不合。且曹玉汝既稱被告係幫忙購買海洛因，然亦證稱我與被告是在「 小璇 」家經由「小璇」介紹認識的，我在要用海洛因的時候，才會打電話給被告，我不知道被告住在那裡，每次見面都是被告指定地點，交錢給被告幾分鐘後，就可以拿到海洛因等語（見原審卷第76頁），顯見被告平日原本即具有取得毒品之特殊管道，並非受曹玉汝之請託後，始臨時出面聯繫或幫忙調取，否則豈有可能於取得購買毒品之現金後，均能在短時間內即可交付指定數量之海洛因予曹玉汝？顯然被告應係基於販賣之意而向曹玉汝收取金錢，並交付毒品。更何況95年10月5日被告向曹玉汝收取12000元，交付半錢海洛因後，又因曹玉汝抱怨毒品純度品質不佳，且去電要求更換毒品，而有允諾處理並事後同意換貨之舉動，足認被告縱非直接將身邊持有之毒品販賣予曹玉汝，而係向不詳之上游毒販取得海洛因後轉手交付曹玉汝，然海洛因毒品係違禁物，依法不得施用、持有、販賣，警察機關亦查緝甚嚴，被告與曹玉汝並無特別交情，若無利可圖，被告豈有甘冒巨大風險，從中協助收取金錢、取得毒品及交付毒品之理？足見被告收款、交付毒品之行為，其間必然有獲利或有所代價，其具有販賣營利之意圖，甚為明確。被告稱未曾與曹玉汝約在萬華萬大路或板橋長江路見面，亦未曾販售毒品或帶曹玉汝去購買海洛因云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告於95年10月5日及10月22日，先後2次販賣海洛因予曹玉汝之犯行，其事證明確，堪予認定。再95年10月22日下午1時45分許，王順山曾使用其住處之00000000號電話撥打被告之0000000000號電話，2人於通話中對談如下：王順山（以下簡稱「王」）：「我要過去」，甲○○（以下簡稱「沈」）：「好～」，王：「你快一點～我在不舒服～2000軟的（「軟的」指海洛因，詳後述）500硬的（「硬的」指安非他命，亦詳後述）～」，沈：「好」，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第70頁）。且經檢察官依該通聯紀錄提訊在監執行之證人王順山亦證稱我剛開始是施用安非他命，後來施用海洛因習慣就沒有用安非他命了，海洛因來源是萬華區一個叫「 阿勇 」的人拿的，「阿勇」年紀不到40歲，我是打手機給他，有時跟他買3000元或2000元不定，我有使用我住家之00000000號電話打給「阿勇」等語；經檢察官提示上開95年10月22日通訊監察譯文後，更證稱這通電話是我打的，是我要跟「阿勇」買2000元的海洛因、500元的安非他命，我跟他買很多次，有時候沒有成，這次好像有成，應該是○○○區○○街的巷子裡交易等語（見偵卷第216至217頁），核與通訊監察譯文內容相符。證人王順山於原審審理時仍證稱00000000是我住處電話，（提示95年10月22日下午1時45分譯文）我問對方2000軟的，500硬的，軟的是指海洛因，硬的是指安非他命，2000、500是指價錢，我的意思是我要2000元的海洛因和500元的安非他命，看對方有沒有貨，（在偵查中說有向阿勇買過很多次，10月22日這次好像有成，應該是在東園街的巷子裡交易？）我有跟通聯對象的「阿勇」拿過毒品，我在偵查中所述均實在等語（見原審卷第77頁反面至78頁），足見其確曾於95年10月22日下午1時45分許通話後之某時，在臺北市○○區○○街附近巷內，向「阿勇」購買2000元之海洛因及500元之安非他命。王順山雖於原審證稱我跟被告是在今年2、3月在北監同舍房才認識，之前並不認識被告，我有跟通聯對象的「阿勇」拿過毒品，但那個「阿勇」不是在庭的被告云云（見原審卷第78頁），惟被告自承有人叫伊「阿勇」（見原審卷第27頁反面），證人曹玉汝亦證稱都叫被告「阿勇」等語（見偵卷第231頁），被告復陳稱0000000000號門號均係伊使用，未借予他人，更未否認有於通聯中為前揭陳述，足見證人王順山所指與其通話購買毒品之對象「阿勇」，確為被告無誤，王順山嗣後否認被告即為「阿勇」，改稱在獄中才認識被告云云，顯有虛偽不實，核係坦護被告之詞，自不足採。被告雖以證人王順山於偵訊時即已供稱照片中之被告不像「阿勇」等語（見偵卷第21
7頁），而主張證人王順山所述並無不一；然王順山於檢察官提示通訊監察譯文，且尚未查悉檢察官已在偵辦被告販毒案之情形下，即已證稱有向「阿勇」即本案被告甲○○購買毒品，更明白指出購買毒品之地點及金額，嗣經檢察官提示被告照片供其指認，方改稱該毒品交易對象之「阿勇」與被告照片不像云云，其維護被告之情，可見一斑，益徵其證稱先前不認識被告云云，並非事實。綜上，被告確於95年10月22日下午1時45分許後之某時，在臺北市○○區○○街附近巷子，以2000元之價格販售海洛因，及以500元價格販售安非他命予王順山，其事證明確，被告此部分犯行堪以認定。另陳欣怡曾於95年10月25日上午5時50分許，使用其0000000000行動電話發送內容為「早上我朋友要一兩！大概一個半鐘頭後！還有我的錢你看要不要到時一起來收！還是我送去給你！」之簡訊至被告使用之0000000000號電話，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第74頁），並據證人陳欣怡證述在卷（見原審卷第80頁）。證人陳欣怡於偵查中亦證稱上開簡訊是我傳的，我是要跟甲○○拿安非他命，一兩算多，在95年10月25日時大約要8、9萬元等語（見偵卷第187至188頁），並於原審證稱這通簡訊是我傳給甲○○，簡訊內容「一兩」是指安非他命，因為我朋友要買安非他命，所以問我價格，我就傳簡訊去問被告，我當時問到「一兩」的價錢就是
8、9萬元等語（見原審卷第79頁反面至80頁）。證人陳欣怡雖證稱該簡訊只是向被告詢價，後來並無實際交易云云，然若單純詢問被告安非他命價格，並無交易打算，或未曾確認在先，則所傳送之簡訊豈有僅提及需求重量及要求交付之時間，而對於最重要之價格為何，竟全然隻字未提之理？且僅單純詢價，何以同次簡訊中又陳稱：「我的錢你看要不要到時一起來收！還是我送去給你！」等語？又倘目的若在於詢價，對於被告究竟有無回覆價錢一節，陳欣怡竟答稱：「我忘記了」，經提示其於偵訊時所稱「10月25日時一兩大約要
8、9萬元」究何所指，竟又證稱：「就是我當時問到的價錢，那個時候一兩就是8、9萬元」等語。是陳欣怡雖因維護被告而迴避問題，並拒絕明確陳述被告販賣安非他命毒品之犯行，然細譯證人陳欣怡前開所述，佐以其於偵查中證稱：「（你以前是否曾跟甲○○買過毒品？）之前，很久了．．．
」、「（你跟甲○○如何交易？）他到我住的地方來找我，我都是在同一間飯店，只是不一定住在同一間房間」、「（從何時開始跟甲○○買毒品？）我去關之前半年」、「（在10月份這段期間，你有無跟甲○○買毒品？）有」、「（金額跟數量？）錢是我自己算給他．．．」等語（見偵卷第188頁），顯見前述簡訊發送之先前，被告已有販售安非他命予陳欣怡之情形。公訴人依陳欣怡所述及95年10月11日、同年10月22日簡訊內容，認被告有於95年6、7月間起陸續販賣海洛因、安非他命予陳欣怡，另於95年10月11日、同月22日在臺北縣板橋市○○路○段某飯店販賣不等數量之安非他命予陳欣怡，上述犯行雖因販毒之時間及數量不明而無從認定成立販賣毒品罪（詳後無罪部分），然仍足以佐證被告於95年10月25日，意圖營利，販賣毒品予陳欣怡友人之事實。尤以該簡訊提及「一兩」、「一個半鐘頭後」，堪認被告係於接獲簡訊一個半鐘頭後之不詳時間，在前開板橋市○○路飯店房間內，販賣安非他命一兩予陳欣怡友人；至於陳欣怡證稱一兩安非他命8、9萬元，爰依最有利於被告之計算方式認定其販賣價額（所得財物）為8萬元。至於陳欣怡陳稱因警方告知被告指證伊販賣毒品，伊很生氣，才說被告有販賣毒品云云（見原審卷第82頁），然遍觀卷內被告歷次供述筆錄，並無陳欣怡所稱被告指證其販賣毒品之情形，陳欣怡前揭所陳，應係為被告脫罪而任意否認之詞，難以採信。被告辯稱並未看到該通問價錢之簡訊，亦未販賣毒品云云，係事後脫免罪責之詞，並不足採；此部分事證明確，被告販賣第2級毒品安非他命予陳欣怡之犯行亦堪認定，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。被告請求再予傳訊證人曹玉汝、王順山、陳欣怡等，因該三證人於原審已到庭陳述明確，且本件事證已明，核無再予傳訊之必要。
二、核被告於95年10月5日下午及10月22日下午，先後2次販賣海洛因予曹玉汝之行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告於同年10月22日下午販賣海洛因及安非他命予王順山之犯行，係犯同條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪，其以一行為同時賣出第1、2級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第1級毒品罪。被告於同年10月25日販賣安非他命予陳欣怡友人，係犯同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告所犯上開販賣第1級毒品共3罪，及所犯販賣第2級毒品罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就前揭民國95年10月5日下午與不詳姓名之成年男子販賣第一級毒品海洛因1包予曹玉汝部分，被告與該不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，被告販賣第1級毒品海洛因、販賣2級毒品安非他命前後持有之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。本件扣案證物、內政部警政署刑事警察局95年12月18日刑鑑字第0950177400號鑑定書、法務部調查局95年12月22日調科壹字第09523050020號鑑定書、被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文等證據之證據能力，被告及其辯人、檢察官於原審均不爭執，其中扣案證物為警方依法搜索扣押所得之物；鑑定書則為檢察機關基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告自屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力。從而，本案扣案之毒品經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即由內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定出具之毒品鑑定書，均具有證據能力而得為本案之證據；另通聯紀錄及通訊監察譯文係警方依法向檢察官提出通訊監察之聲請，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後，依法對被告使用之行動電話進行通訊監察所得之文書紀錄，當亦有證據能力。另原審辯護人雖對於證人曹玉汝、王順山、陳欣怡於偵查中陳述之證據能力有所爭執，然上開證人於偵查中均經具結，原審辯護人復未陳明有何刑事訴訟法第159條之1第2項所定「顯有不可信」之情況，況上開證人均經原審傳喚到庭作證，經被告合法踐行詰問程序，渠等證人於偵訊及原審審理時作證所為陳述之證據能力，自無欠缺。至於證人 黃嘉玉 於偵查陳述之證據能力，則為被告、檢察官、辯護人所不爭執，亦有證據能力。
三、原審審理結果就被告販賣第一級毒品、第二級毒品部分據以論罪科刑固非無見，惟查原判決既認被告於民國95年10月5日下午在前揭屋內向曹玉汝收款後，進入房內向不詳姓名之成年男子拿取第一級毒品海洛因1包販賣予曹玉汝，而未論斷被告與該不詳姓名之成年男子是否有犯意聯絡等，尚有未洽，原判決就被告販賣第1級毒品海洛因、販賣2級毒品安非他命前後持有之低度行為，是否各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪部分，亦未說明，亦有未合，又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，最高法院53年台上字第1382號判例、93年度台上字第2662號判決要旨分別著有明文，本件原判決就扣案之行動電話壹具，不在其所犯之罪予以宣告沒收，然後定其應執行之刑，竟於定執行刑後，另行宣告沒收，與法亦有不合，被告上訴猶執陳詞否認前揭之犯罪，雖無理由，惟原判決就前揭之部分既有前揭可議之處，仍應由本院將該部分及定執行刑部分撤銷改判，又被告本身有施用毒品之情形，有其前案紀錄表在卷可稽，其於前揭95年10月間販賣第一級之毒品海洛因部分，因通訊監察而查獲，惟未查獲大量之第一級之毒品海洛因，衡情被告施用毒品，是非判斷或較薄弱，或為利之所驅而罹犯本罪，應係思慮不週所致，且被告所販賣海洛因之期間尚短，而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑，所犯情輕法重，依刑法第59條規定，就其所犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品部分酌減其刑，而被告所犯違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品部分，其法定刑為7年以上有期徒刑，其最低刑度有期徒刑7年，與前開販賣第1級毒品最輕法定刑無期徒刑有相當差距，而以被告販售安非他命部分，要無前開情輕法重之情形，自無以予酌減其刑之必要，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，對社會造成之危害及其犯罪後之態處等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。扣案行動電話1具（0000000000號門號），係供本案被告聯絡販賣毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業經認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。另被告將毒品販售予曹玉汝、王順山、陳欣怡之友人等人而得款共100500元，該款項即屬被告因犯罪所得之財物，雖均未扣案，惟仍應全部依同條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之並定其應執行之刑。至於扣案第1級毒品海洛因3包、第2級毒品甲基安非他命6包，據被告供稱係屬供自己施用之毒品，另扣案海洛因16包據被告及黃嘉玉陳稱係黃嘉玉所有（原審卷第100頁反面、偵卷第159頁），而扣案包裝塑膠袋、包裝紙袋、吸食器、塑膠管鏟子、電子磅秤等物，並非違禁物，且無證據證明係供被告本件犯罪所用之物，上開扣案物品均與本案被告販賣毒品之犯行無關，爰不於本案宣告沒收。
據上論據，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。