裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第575號刑事判決
裁判日期：民國94年08月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院89年訴字第23號，中華民國90年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第1915、2343號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之九０手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及子彈叁顆均沒收。
事實
一、己○○曾於民國（下同）83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院82年易字第8380號判決有期徒刑六月，又因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院83年訴字第1882號判決有期徒刑六月，兩案合併定應執行刑為有期徒刑十月，於83年12月30日執行完畢。
二、 潘康寧 （業已死亡，經本院90年上訴字第1666號案判決公訴不受理確定）與丙○○係朋友，丙○○於87年10月26日中午邀約己○○、戊○○、 張春生 （起訴書誤載為 李春生 ）等人，前往丙○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號家中商討債務，惟席間丙○○與戊○○發生爭執，丙○○氣憤難消，竟持美製制式轉輪手槍（口徑０．二二吋，槍枝管制編號000000000）及西班牙製制式九０手槍（口徑九ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）各一支，內含數目不詳之子彈（丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，由本院93年上更㈠字第680號案審理），以之欲射擊戊○○，惟潘康寧與綽號「 阿草 」之人為免事端擴大，遂將上揭槍枝搶下，丙○○仍心有不甘復入廚房取出水果刀，以之刺傷戊○○之腿部，此時，潘康寧、丙○○、綽號「阿草」之人，三人基於共同犯意聯絡，由丙○○持刀、潘康寧、綽號「阿草」之人分持上揭手槍，控制戊○○、己○○、張春生等人，非法剝奪渠等之行動自由，丙○○三人任由戊○○血流不止，拒將之送醫，達三、四小時之久，嗣戊○○與外界聯絡，託請有力人士前去關說後，當日18時許，戊○○等人方得脫身。因 吳連科 （已死亡，經檢察官為不起訴處分）與戊○○係親戚關係，戊○○受傷後回台中療養，吳連科於探病時，自己○○處知悉上情，憤而於87年11月初某日約黃昏時段，持一把編號不詳之槍枝（未扣案，是否有殺傷力亦不明）及另一把具有殺傷力之製式史密斯九０手槍（口徑九ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）暨子彈數顆，由己○○告知丙○○之長相，並駕車帶路載吳連科往丙○○前揭住處（丙○○屋內之客廳開燈，丙○○不在屋內，但其妻乙○○在屋內房間，照顧甫出生之小孩）。吳連科與己○○基於共同不確定之殺人犯意，由吳連科將前述槍枝中之一把交予己○○持有，己○○乃與吳連科共同未經許可非法持有槍枝（含其內之子彈），二人分持槍枝朝房屋射擊數槍（最少有九顆），惟未擊中屋內之人而不遂，己○○再駕車載吳連科逃逸。且吳連科將前述之編號0000000000槍枝（含其內子彈三顆）交由己○○保管，自己攜帶另一把槍枝離去。丙○○事後在現場尋獲彈殼九顆、彈頭一顆，交予其妹 莊束娥 保管，莊束娥於88年1月17日將之交予承辦本案之警員甲○○。又己○○經警方通知後，於88年5月11日持前述編號0000000000槍枝（含其內子彈三顆）至內政部警政署刑事警察局，交予警員甲○○。
三、案經宜蘭縣警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告己○○於原審及本院調查時固不諱言有駕車帶路將吳連科載往丙○○前揭住處之情事，惟以係吳連科表示要去與丙○○理論，央求伊駕其車前往宜蘭，吳連科係當地輩份頗高之黑道人士，伊不方便亦不敢詳詢細節，只有遵囑駕車來宜蘭，俟尋到丙○○住處附近，因有一段小路阻隔，車無法直接入內，吳連科指示伊留在車內看顧，單獨下車，不久聽到類似鞭炮聲響，吳連科返車後並未多言就令離去返台中，伊自始至終並未看到吳連科手中持有何物，伊不知吳連科帶槍云云置辯。惟查被告己○○於警訊時供稱，87年11月初，我一位大哥吳連科邀我去丙○○住處開槍示警，當時我們共攜兩把槍，在十一月初吳連科邀我帶路一起到宜蘭，要向丙○○討回公道，我們到時天色已晚，眼見丙○○住處裡面無人，且大門深鎖，乃分別對著該屋開了數槍，警告洩憤，吳連科在開槍後丟了一把由我保管，另一把他拿著，吳連科後來因肝癌過世，持有之槍下落不明，現交予警方（即前述含子彈三顆之槍枝，即係在丙○○住處射擊之槍枝（見偵字第1915號卷第13頁至14頁）。丙○○之妹莊束娥於警訊時供稱，警方今日（88年1月17日）來找我，是約好到我家來拿九個經擊發的彈殼及一個擊發過的彈頭，這是我哥哥（丙○○）交給我保管，他告訴我這是一群不法分子持槍到我娘家○○○鄉○○路○○號）尋仇開槍，由丙○○之妻乙○○撿起來的，丙○○交代我保管，日後打算報警處理（見偵字第1915號卷第25頁至27頁）。再警方將被告所交出之槍枝、子彈送鑑定，認均有殺傷力，且在丙○○住處所查獲之彈殼中之五顆係由該槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知知書在卷可按（見偵字第1915號卷第112頁）。而在丙○○住處尋獲者除該槍枝所擊發之五顆彈殼外，尚有四顆彈殼，足認在丙○○住處射擊之槍枝非僅一把，此亦與被告己○○於警訊所供，伊與吳連科共持二把槍，分別對丙○○住處開槍之情節吻合。被告事後辯稱，不知吳連科攜槍，伊未參與開槍等情節，與證據不符，應係卸責之詞，不足採信。又被告與吳連科對丙○○住處開槍時，丙○○之妻乙○○在屋內房間，此也據乙○○於本院供明（見本院卷第56頁），而以槍對他人住處開槍，可能射中屋內之人，導致中槍之人死亡，此為一般常識，被告竟悍然對丙○○住處開槍，若因此致屋內人死亡，亦不違背被告之本意，則被告與吳連科當有殺人之不確定故意，雖因未擊中被害人致未生死亡之結果，但被告仍應負殺人未遂之責，被告犯行洵堪認定。
二、核被告己○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍及子彈罪（被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖曾於89年7月5日、90年11月14日及94年1月26月日修正，但被告所犯之該條例第7條第4項、第12條第4項均未修正，無比較適用之問題）。被告與吳連科二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告一行為持有槍彈，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有手槍罪處斷。被告與吳連科已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告先前未持有槍彈，乃係由吳連科交付槍彈而後用以開槍殺人，而未發生死亡之結果，則被告所犯之殺人未遂罪，與非法持有手槍罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪論處。再被告己○○有如事實欄所載之前案科刑執行情形，有本院被告己○○前案紀錄表一份在卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決關於己○○部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告己○○部分撤銷改判。審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀後，判處有期徒刑六年，被告與吳連科持有之九０手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）及子彈叁顆係違禁物且供本件犯罪所用，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另外一把不詳編號手槍，未扣案，兼之下落不明，屬何人所有？是否屬違禁物？均不明，為免執行之困擾，故不予宣告沒收，扣案之彈殼九顆及彈頭壹顆，係被告與吳連科射擊後所留，已非違禁物，亦不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：己○○與吳連科於朝丙○○屋內射擊數槍後，己○○為免受追緝，將先前自不詳時間開始持有之俄製制式手槍（口徑9ｍｍ，槍枝管制編號0000000000）及自不詳時間、地點由他人取得而持有之美製制式手槍（口徑０．三二吋，槍枝管制編號0000000000）藏於冬山河上嘉苳橋旁之草叢隱密處，嗣經警循線查獲，於上揭藏槍處扣得上揭槍枝及具殺傷力之子彈11顆（按警方起出之槍枝有三支，起訴書僅記載二支），因認被告己○○此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪嫌云云。被告己○○固不否認搭載吳連科自臺中前往丙○○住處欲向丙○○理論等情，然堅詞否認有何非法持有該二把制式手槍及子彈之行為，辯稱吳連科曾於其等二人折返臺中之途中，短暫下車與友人會面，隨後告知其已將部分槍械藏置在宜蘭縣冬山河嘉苳橋附近草叢內，倘日後遇此類似情形，可以自行取出使用，但其確未實地前往藏槍，亦不清楚吳連科究竟藏放多少槍枝子彈在嘉苳橋附近，其在搭載吳連科返家後，旋即離去等語。經查被告己○○帶同警方前往宜蘭縣冬山河嘉苳橋旁草叢內起獲三支制式手槍。而上開起出之三支制式手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認分屬獨立國協（ＣＩＳ）製ｍａｋａｒｏｖ型口徑九ｍｍ（槍枝管制編號0000000000，內含子彈三顆）、美國ＣＯＬＴ廠ＰｏｃｋｅｔＭｏｄｅｌ口徑零點三二吋手槍（槍枝管制編號0000000000，內含子彈五顆）、ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製ＭｏｄｅｌＳＷ９Ｆ口徑９ｍｍ手槍（槍枝管制編號0000000000，內含子彈三顆），而該三支制式手槍及子彈均具殺傷力，此有該局88年5月19日刑鑑字第四五四四九號鑑驗通知書一紙存卷可稽。而公訴意旨則以被告苟非參與藏槍，豈得在草叢隱密處尋得上開槍枝之推論，認定被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第7條第4項之罪名。然上開三支制式手槍之起獲經過，觀諸被告己○○於警訊中所述：「警方於今（13）日14時30分帶我到親水公園附近的嘉苳橋，我們依照我於第三次筆錄中所提的，右轉往冬山鄉的堤防第一棵樹前之草叢處，確實挖掘出一袋東西，打開後裡面包著三袋東西，經逐一打開是有三把槍及子彈無誤」（見偵字第2343號卷第17頁）等語，足見被告於帶同警方前往起獲槍械前，業已先行對藏置地點作詳盡精確之說明。再己○○於88年5月13日下午於警訊時（即第三次筆錄）已供承，吳連科開槍後，他曾約一位朋友在親水公園附近見面談話，然後我們南下返回臺中，途中吳連科告訴我，那一位朋友叫「 阿輝 」，他交代「阿輝」備妥一些「鐵仔」（意指手槍），放置於親水公園附近嘉苳橋右轉往冬山鄉的堤防第一顆樹前的草叢內，萬一丙○○方面的人再度惡意的要向戊○○找麻煩，交代我看著辦，至今我不知道這些槍枝是否還埋置於現場（見偵字第2343號卷第15頁），依被告己○○此部分供述，被告僅自吳連科處知悉藏槍地點，但尚無證據足資認定被告已持有此部分之三支槍枝及子彈或該槍彈係被告所埋藏。而衡以倘欲尋覓他人藏置之物品，僅需藏置者先前詳予告知藏放地點之特徵、位置即可，本無庸親自參與實施藏置物品之人，方可重尋後覓得其所藏放物品，再佐以被告己○○先前對藏匿槍枝地點所為之供陳，與實際查獲之位置完全相符之結果，尚無法對此即予推論被告己○○必有參與藏匿槍械子彈之結論。公訴人僅以被告己○○帶同警方前往起獲三支制式手槍及子彈之事實，即予認定被告確與吳連科有共同持有並藏匿該批槍械子彈之犯意聯絡及行為分擔，尚無可採。此外復查無其他積極證據足資佐證被告己○○確有公訴意旨所認之此部分犯行，此部分不能科被告己○○槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪責，惟公訴人認此部分與前開被告有罪部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第47條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年8月24日
刑事第十四庭審判長法官張連財
法官周占春法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國94年8月31日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第二項、第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。