裁判字號：臺灣高等法院96年上字第361號民事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上字第361號上訴人乙○○訴訟代理人 魏順華 律師複代理人 戴愛芬 律師被上訴人統一綜合證券股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鄭惠蓉 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月14日臺灣新竹地方法院95年度訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人甲○○係多年舊識，經其慫恿，伊始在被上訴人統一綜合證券股份有限公司新竹分公司（下稱統一證券公司）開戶買賣股票，由甲○○負責接單。
於民國90年6、7月間，甲○○向伊鼓吹操作「股票套利」，且告知股票套利穩賺不賠，年獲利可達百分之10至20之間。於90年12月中旬某日午間，甲○○與訴外人 鄭名容 在伊家中聚會，甲○○再度聲稱股票套利保證有年息百分之8之獲利，要求伊投資資金，委託甲○○操作股票套利，是伊僅授權甲○○操作股票套利，並於90年12月19日起陸續提供新台幣（下同）500萬元之資金由甲○○操作，甲○○並於90年12月19日起至94年1月20日止，依約交付套利利潤170萬元。惟至94年1月20日與甲○○對帳之結果，伊之帳戶內應有588萬元，但於94年5月間，伊再要求甲○○對帳，甲○○即百般推拖，於94年10月底，甲○○仍告知伊帳戶內有利潤70萬元。雖伊每月均定期收受統一證券公司寄送之買賣報告書，惟因涉及持股換股比例，而無法了解原委，加以甲○○告以不實言詞，致伊未能發現甲○○有逾越權限之情事。嗣經伊會同訴外人 詹竣銘 查核帳戶內之款項及套利操作情形，始查覺甲○○自93年9月10日起即逾越伊之授權範圍，操作股票放空（融券高價售出，低價買回補券），致伊原有之588萬元之款項虧損至僅剩餘169萬餘元，伊因而將169萬元先匯出帳戶內，並質問甲○○，但甲○○仍堅稱帳戶內有利潤70萬元，另坦承逾越授權範圍而自行操作股票放空並向伊道歉，且寫下悔過信函予伊，請求伊原諒及勿提出告訴。伊多次協調甲○○及統一證券公司賠償，甲○○、統一證券公司原應允賠償嗣後又反悔。直至伊委託律師催告甲○○、統一證券公司賠償，並將甲○○代為放空剩餘之三檔股票平倉。伊於94年1月20日與甲○○對帳之結果，帳戶內尚有588萬元，依甲○○所保證之獲利為年息百分之8計算，而以一年計，伊所失利益為47萬400元；又以甲○○於94年12月23日出具之帳目明細所記載：「餘款377萬3,172元」為根據，扣除已平倉餘額71萬5,608元後為305萬7,564元即所受損害，亦即「套利未達8%獲利之所失利益」及「甲○○違反授權而操作放空交易之所受損失」，合計損害金額為額352萬7,964元，伊自得依民法第184條第1項前段及第544條之規定請求甲○○賠償。而伊誤信之所謂操作「股票套利」係甲○○之職務行為之一，甲○○既為統一證券公司之契約履行輔助人，其故意或過失行為，造成上訴人之損害，統一證券公司即應連帶負責，縱甲○○所執行之套利交易非其職務範圍內之行為，然在客觀上足認與其執行職務有關，統一證券公司亦應負僱用人責任，爰依民法第188條第1項前段規定，請求統一證券公司與甲○○負連帶賠償責任等情，求為命被上訴人（即統一證券公司、甲○○）連帶給付上訴人352萬7,964元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人352萬7,964元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠統一證券公司、甲○○均否認上訴人有交付500萬元資金
，且由甲○○向上訴人保證操作股票套利有相當年息百分之8之獲利等情。另甲○○雖坦承代上訴人操作股票買賣，但否認上訴人之授權範圍僅在操作股票套利。又股票套利亦非絕對獲利。
㈡上訴人主張甲○○在93年9月10日以後始有逾越授權套利
範圍，亦即對甲○○93年9月10日以前其帳戶內所為交易無爭議，惟依據鑑定人 王明達 鑑定分析報告「非股票套利交易」，89年有26筆、90年1筆、91年9筆、92年36筆，93年則有135筆（93年1月1日至93年9月10日有13筆），總計在93年9月10日之前「非股票套利交易」就高達85筆；又上訴人帳戶有1034筆交易，其中「套利交易成功」計571筆、套利交易失敗」計51筆、「非套利交易」計412筆。
上訴人之帳戶從89年起至94年每一年都有多筆屬於「非套利交易」，總計上訴人帳戶「非套利交易」至少523筆交易，佔上訴人帳戶總交易筆數1034筆之50.58％，可證上訴人應係全權委託甲○○操作股票，所謂只授權操作套利顯非事實。
㈢上訴人證券戶存摺之往來明細中有多筆屬非股票買賣之大
額轉帳領款紀錄，例如：93年8月30日轉帳支出125萬5,000元、93年9月6日轉帳支出200萬元、93年9月7日轉帳支出100萬元等，又上訴人之國泰世華信用卡亦係由此帳戶扣款，信用卡支出扣款共計13次。是上訴人多次從此帳戶領取數百萬元大額款項，又同時作為信用卡扣款帳戶（幾乎每月均有扣款），依一般經驗法則，上訴人當然清楚帳戶資金就股票買賣包括「非股票套利交易」之支出及存入情形，益證上訴人係全權委託甲○○代操股票，並非僅授權套利操作。
㈣甲○○受上訴人私下委託代為買賣股票，統一證券公司完
全不知情，且依甲○○之證券商業務人員到職登記表，甲○○登記職稱為「業務員」；擔任工作為「受託買賣」，依證券商負責人與業務人員管理規則第18條規定業務人員不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。營業員應為專任，職務範圍僅限於「到職登記表」上所登記之受託買賣工作，且僅限於依據客戶每次所指示有價證券之種類、數量、價格執行受託買賣，不得辦理登記範圍以外之業務，並禁止營業員接受客戶全權委託代客操作股票買賣或保證獲利或保管存摺。故甲○○受上訴人私下委託代為操作股票，係屬違法行為，並非甲○○在統一證券公司執行營業員職務範圍。甲○○受委託而代操作股票，自非執行其在統一證券公司營業員之職務行為，自無民法第188條第1項前段之適用。
㈤統一證券公司每月均會定期召開月會，對所有營業員施以
教育訓練，加強營業員之法治觀念，且每位營業員均有簽署切結書同意遵守相關證券法令規定。其中如甲○○所簽切結書第1條規定，甲○○保證不代客保管股票、存摺、印章；不代客操作股票；不與客戶有銀錢、股票等借貸之往來及任何違反法令之行為（見原審卷㈡第43頁之切結書）。又統一證券公司每月均會依規定製作對帳單予客戶，上訴人從每月對帳單中可明確知悉當月證券交易情形，且在該對帳單上，以加黑粗體字加註警語：「特別告知注意事項：本公司及證交法規均嚴格禁止營業員及所屬人員以任何原因代客戶保管印鑑、存摺、有價證券，或代客戶全權操作；本公司特別提醒並告知貴客戶：不得將印鑑、存摺、有價證券交付本公司營業員及所屬人員保管，或委託代為全權操作；貴客戶如明知而違反以上告知事項，將招致本公司無法對該帳戶有效執行內控監督，客戶帳戶內存款或股票恐因此遭受不測之風險或導致無法預期之操作損失，而此風險之後果須完全由貴客戶自行承擔。」（見本院卷第103頁之對帳單），統一證券公司一再提醒客戶切勿私下委託營業員代客操作股票，否則應自負損害責任，此為上訴人所承認之事實。另統一證券公司絕不容許營業員從事代客操作行為，更不會坐視不管，一經查獲必嚴格處置甚至開除。是統一證券公司已確實盡到管理、監督及依法對客戶報告之責任，應依民法第188條第1項但書之規定而無庸負損害賠償責任。
㈥按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。客戶進行股票買賣交易時，應每次通知營業員指定買賣之證券種類、數量、價格進行交易，並依成交內容履行給付交割款項義務，此為合法正常股票交易流程，亦係上訴人簽訂受託契約同意遵守之交易方式（見原審卷㈡第32頁之契約）。上訴人不思循此正當合法程序進行交易，卻違反出具同意書承諾事項，故意私下委託甲○○代為全權操作股票交易，上訴人與甲○○係共同蓄意欺瞞統一證券公司，上訴人即應自行承擔風險。尤其上訴人如不違反法令及所承諾事項，不故意全權委託甲○○代操股票，本件損害不會發生，尤其上訴人長達5年多之期間故意隱瞞統一證券公司其委託甲○○代操股票情形，若上訴人能預促統一證券公司注意，甚至儘早揭露甲○○代操股票情形，當可避免或減少損害。尤其上訴人自承收取甲○○交付3年操作股票利潤170萬元，甚至從銀行帳戶提領大筆款項並用以支付信用卡款項，由此可證，上訴人係於甲○○有給付獲利時，始配合甲○○隱瞞統一證券公司委託代操作股票情形，而於甲○○未給付獲利時，卻以受害者自居而要求統一證券公司損害賠償，是上訴人就損害之發生與擴大有故意或重大過失，應免除統一證券公司之賠償責任。
㈦又按民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。
」，上訴人主張因委託甲○○買賣股票侵權行為受有352萬7,964元損失，自應扣除因委託甲○○買賣股票侵權行為受有170萬元利益，始符公平，若認上訴人基於同一侵權行為而既得填補損失並得依該侵權行為享有超額利益，則上訴人顯受有不當利得。
㈧甲○○係受上訴人委託全權操作買賣股票，甲○○並未逾
越授權範圍，自並無上訴人所指之侵權行為。另甲○○受上訴人委託代上訴人操作股票買賣之行為，亦非職務上之行為。因此，上訴人依民法第184條第1項前段及第188條第1項前段，請求統一證券公司負連帶賠償之責，為無理由等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠甲○○當時為統一證券公司新竹分公司之營業員。
㈡甲○○於83年到職，受僱於統一證券公司新竹分公司擔任營業員，曾簽立「切結書」，保證不代客操作股票。
㈢上訴人原在新竹商業銀行開設證券帳戶自行買賣股票，因
與甲○○為舊識多年朋友，而轉至統一證券新竹分公司，開設00000000000號證券帳戶買賣股票，上訴人每月均定期收受統一證券公司寄送之買賣報告書。
㈣上訴人於89年9月22日透過甲○○，而與統一證券公司簽
訂「委託買賣證券受託契約」及「櫃臺買賣有價證券開戶契約」，並由甲○○擔任上開契約下單買賣股票之營業員。
㈤上訴人自90年12月起自行保管證券存摺、銀行存摺及印章
，上訴人與甲○○每3、4個月定期對帳，上訴人未支付甲○○代操作買賣股票報酬等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第137頁、第164頁之書狀、第203、204頁之筆錄及原審卷㈡第25頁、第43頁），且有上開契約可證（見原審卷㈡第32頁之契約），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年10月22日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第204頁、第205頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠關於上訴人授權甲○○操作股票之範圍？是否僅限於股票
套利，而不及於其他種類之買賣？甲○○有無逾越授權範圍，而造成上訴人之損失？上訴人如受有損失，其損失範圍如何？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張系爭股票買賣交易，伊僅委任甲○○作套利交易云云，惟為甲○○所否認。查，上訴人係於89年9月22日與被上訴人統一證券公司簽署委託買賣證券受託契約及櫃臺買賣有價證券開戶契約，以委託辦理證券買賣，有上開契約影本可考（見原審卷㈡第32頁）。又統一證券公司每月就當月股票交易皆寄送買賣報告書予上訴人，且上訴人與甲○○每3、4個月定期對帳，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第164頁之書狀、第204頁之筆錄）。則對帳時，倘上訴人發現任何交易異常之情事，理應於當月或間隔3、4個月對帳時即可得知，並可就此向統一證券公司或甲○○反應。再參以上訴人主張伊授權甲○○代為操作股票買賣之期間係自90年12月19日至94年11月20日止，長達3、4年期間委託甲○○交易買賣有價證券，此期間上訴人卻從未提出異議，而在數年後，始主張甲○○有逾越權限操作股票之情事，自與情理相違，而有可議之處。
⒉又原審將上訴人於統一證券公司新竹分公司
0000-000000-0號證券帳戶從89年9月29日起至95年2月10日交易明細送請鑑定人王明達鑑定，依95年10月30日王明達之鑑定分析報告記載：「90年12月17日起至94年11月21日止期間內，上訴人證券帳戶除有股票套利買賣成功筆數45筆，套利失敗筆數51筆外，另夾雜為數甚多之與股票套利買賣無關之交易，包含現股買賣及融券買賣，其交易筆數約為300多筆」、「93年9月10日之前有41筆交易與股票套利無關，93年9月10日之後有將近300筆交易與股票套利無關」等情（見原審卷㈠第196、196頁之回函、第210頁至第266頁之資料及外放之鑑定資料），足證自90年12月17日起至94年11月21日止，上訴人帳戶股票買賣範圍，除股票套利外，兼有其他種類之買賣，而甲○○在93年9月10日以前，並非只為上訴人操作股票套利交易，且兼有其他種類之買賣，在93年9月10日以後亦非僅操作套利交易。是上訴人主張僅授權甲○○進行股票套利操作，顯與上訴人證券帳戶買賣股票事實不符。
⒊雖上訴人主張甲○○於94年12月26日所書與上訴人之信
函記載：「我知道我不該欺騙你，但絕對不是惡意要欺瞞你，但騙了你是事實，…」、「我知道這件事你是不可能饒恕我，也不會給我機會，…」等語（見原審卷㈠第11、12頁之信函），為甲○○承認逾越授權範圍而違法放空之證據，惟甲○○於95年6月28日言詞辯論時陳述：「（問：提示94年12月26日所寫的信）說：『我知道這件事妳是不可能會饒恕我，也不會給我機會。』是什麼意思？）答：當時她已揚言要告我了，因為當時我沒有鎖住套利而造成虧損。那封信並不是悔過書，虧損是因為我放空。」、「（問：是否有做融券放空？）答：有，從頭到尾都有作融券放空。」等語（見原審卷㈠第131、132頁之筆錄），依上開信函所載尚難認定甲○○已承認「逾越授權範圍」而違法放空，而僅承認未將虧損告知。又甲○○於原審陳稱：「（問：在被告統一綜合證券股份有限公司新竹分公司擔任何工作？）答：我是營業員，平時就做接單工作，另外我有私底下接受客戶之委託，代客操作股票，其中包含股票套利。」、「（問：公司知不知道你們在幫客戶做代客操作之事情？）答：不知道。」、「（問：依法可以代客操作股票？）答：不可以。」、「（問：你有跟她保證獲利都是百分之八？）答：沒有。」、「（問：當初是否有告訴原告只操作套利？）答：我是有去跟她說可以做套利，但是她委任的部分並不是只限於套利，我曾在89年幫他買現股，就獲利4萬多元，90年也一樣有。」、「（問：是否有做融券放空？）答：有，從頭到尾都有作融券放空。」等語（見原審卷㈠第128頁至第130頁之筆錄）；於本院稱：「（問：本件尚有何補充？）答：本件就是全部代客操作，…94年11月18日最後一筆交易，我還跟上訴人討論放空1張茂迪1股475元，11月21日融券回補465元，扣除手續費、交易稅獲利7,248元，我也有跟上訴人回報，上訴人也無異議，因為獲利所以上訴人就沒有意見。」等語（見本院卷第205頁之筆錄）。足見甲○○自始否認上訴人僅授權操作股票套利，甲○○係承認在統一證券公司不知情下，自行私下替上訴人代客操作股票，其中並包含操作股票套利，而上訴人授權甲○○操作股票範圍，其中包括股票套利，尚難認定甲○○已承認「上訴人僅係授權操作股票套利」。
⒋再依新竹地院95年8月30日筆錄記載甲○○稱：「（提
示錄音譯文，並問：有何意見？這是在什麼樣的情形下錄音？）答：當時她情緒很激動，為了撫平他的情緒，才這樣說。」、「（問：妳曾經跟黃小姐、詹先生三人對帳？）答：…因為當時她要求我賠錢，當時我承認是因為她不要告我，如果她不告我，要我承認什麼都可以，所以這次我有說承認放空是超過授權範圍，只要她不要把我告到公司及交易所…」等語（見原審卷㈠第144、145頁之筆錄），而甲○○不論係概括受上訴人委託操作股票買賣或受託進行股票套利之買賣，均違反相關規定，如經揭發，甲○○將受證券主管機關之懲處，同時亦必須受統一證券公司之懲處，甚至無法繼續工作。而上訴人於94年11月9日已向統一證券公司反應其與甲○○間有帳務問題，並且要求見甲○○之主管，但要求主管先行為甲○○保密，勿向統一證券公司陳報，有統一證券公司之內部稽核查核報告可考（見本院卷第47頁之報告）。足見兩造於該次錄音談判之前，上訴人已向統一證券公司申訴甲○○代客操作股票套利事宜，雖仍要求主管保密，不使甲○○受到公司懲處。但上訴人於認為甲○○操作過程有所虧損時，以揭發違法情事為手段，甲○○顯係受此威脅，而為違反真意之陳述。且甲○○並不知情遭錄音，上訴人所提出之上開錄音，自難據為不利於對甲○○之認定。
⒌又台灣期貨交易所股份有限公司查核後，於95年1月25
日檢送之查核報告亦指出上訴人有全權委由甲○○操作股票之情事，該查核報告已指出：「…二、本公司於95年1月5、6日派員赴統一證券新竹分公司實地查核，經本公司稽核人員進行相關事證查核，發現該分公司受託買賣業務員甲○○有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款『受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託』及本公司營業細則第85條第1項『證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託』規定之情事。…」等情（見原審卷㈠第195頁之書函）。足證上訴人曾授權甲○○全權處理股票買賣交易甚明。再參以上訴人自91年起至94年止，曾進行至少數百筆非套利交易，有買賣報告書、鑑定人王明達之鑑定資料可考（見外放資料）；且統一證券公司確已定期寄發買賣報告書供上訴人核對，且上訴人亦與甲○○定期對帳，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第164頁之書狀、第204頁之筆錄）。而系爭股票非套利交易數量既如此龐大，衡諸常情，上訴人不可能毫不知情，其既知悉非套利交易情事，卻未為反對之意思表示，益證上訴人確曾授權甲○○全權處理股票買賣交易。
⒍再經參酌上訴人從事股票買賣交易之數量及種類並非單
一，若無對帳單提供每日交易明細，上訴人顯然無從得知其各筆交易為獲利或虧損，益見上訴人係全權委任甲○○為其買賣股票，否則豈有容許甲○○使用其帳戶交易非套利股票長達近4年之理。是上訴人主張伊並未全權委託甲○○買賣股票云云，殊不足取。則甲○○並無逾越權限操作股票放空之情事，縱上訴人財產因股票交易發生損失，亦屬上訴人全權委託同意之結果。
㈡被上訴人統一證券公司是否應負僱用人之責？如須負責，
是否得主張其已盡相當之注意義務而不負損害賠償責任？⒈按民法第188條第1項所稱之「執行職務」，一以行為之
外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院91年度台上字第1025號判決要旨參照）。
⒉查，甲○○為統一證券公司之營業員，此除有統一證券
公司之證券開戶文件載明「營業員：甲○○」（見原審卷㈡第32頁之契約），並為兩造所不爭執，足見甲○○確為統一證券公司之受僱人。雖統一證券公司辯稱：甲○○執行職務之範圍僅限於證券商業務人員到職登記表（見原審卷㈡第25頁之登記表）上所登記之「受託買賣」，故甲○○受上訴人私下委託代為操作股票並非其執行之職務範圍云云。惟甲○○既係統一證券公司之受僱人，其以身為營業員，接受上訴人之全權委託，應係利用職務上之機會及與執行職務之時間，其行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上亦足以認定其為執行職務無訛；另甲○○確有違反證交所營業細則第85第1項「證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託」規定之行為，而該規定兼含保護投資人目的，為眾所週知，是甲○○違反保護他人之法令，顯有故意不法侵害他人之權利，而構成侵權行為。又統一證券公司身為僱用人，就甲○○此等行為，揆諸前開說明，自應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。
⒊雖統一證券公司另辯稱該公司每月均定期對所有營業員
施以教育訓練，加強營業員之法治觀念，並且每位營業員均有簽署切結書（見原審卷第43頁甲○○之切結書），保證不代客保管股票、存摺、印章及不代客操作股票等任何違反法令之行為，另於每月寄送客戶之對帳單亦以黑體字加註警語，是統一證券公司已確實盡到管理監督及依法對客戶報告之責任，應依民法第188條第1項但書之規定不負賠償責任云云。惟統一證券公司僅空言每月會對其營業員施以教育訓練，然遍觀全卷未見其提出有相關之證據以實其說。又甲○○雖於任職時有簽署切結書而為上開之保證，惟該切結書至多僅能證明統一證券公司於甲○○任職時所盡之注意義務，惟於甲○○執行職務之期間是否就甲○○確實盡到監督之注意義務，統一證券公司尚未提出任何相關之證明，以證明其確已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是統一證券公司前揭所辯，自不足取。
㈢本件有無民法第217條過失相抵之適用？
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。
所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，，其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。
⒉上訴人明知將買賣股票為全權委託甲○○操作於法不合
，竟仍為之。而統一證券公司定期寄發買賣交易對帳單予上訴人，上訴人均有收到亦從未表示有何筆交易記錄有誤，且甲○○亦於每3、4個月定期與上訴人對帳等情，此亦為兩造所不爭執。縱上訴人稱伊看不懂云云，惟該非套利股票交易數量既如此龐大，已如前述，且上訴人訴人已自承其自89年起就有買賣股票經驗等情（見原審卷㈠第4頁之起訴狀）。參以一般投資戶，如欲加作融資融券信用買賣證券，須另附財力證明，而上訴人已辦妥該手續，且依上訴人所提供「新竹國際商業銀行證券部之分戶歷史帳列印」（見本院卷第36、37頁之資料），顯示上訴人至少自86年12月4日起即有進行股票交易經驗，且已有融資融券買賣（87年1月12日-14日）之交易經驗，上訴人既有多年股票交易經驗，是其所稱不懂融券放空交易情形，違反常情，自不足採。則上訴人不可能全然不知 李發鳳 有為其交易非套利之融資融券買賣股票情事。是造成本件損害之發生或擴大，上訴人顯與有重大過失。
⒊準此，上訴人開戶時曾與統一證券公司簽訂委託買賣證
券受託契約及櫃檯買賣有價證券交易契約（見原審卷㈡第32頁之契約），已知全權委託甲○○買賣股票及股票套利，違反證交所營業細則第85條第1項「證券經紀商不得接受有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入賣出之全權委託」之規定，已如前述。上訴人既已明知，仍將其證券帳戶交由甲○○全權操作。且對統一證券公司定期寄發之買賣交易對帳單從未表示有何筆交易記錄有誤，對甲○○之定期對帳亦無異議，則造成本件損害之發生或擴大，上訴人之可歸責性顯屬重大。本院斟酌上訴人與有重大過失責任，是本件損害之發生或擴大，因上訴人與有重大過失，本院認應免除甲○○、中信證券公司賠償全部之金額，以符衡平。
㈣上訴人是否得依民法第544條委任之規定，請求甲○○賠
償？⒈如前所述，上訴人主張依民法第184條第1項前段規定
請求甲○○賠償，及依民法第188條第1項前段規定，請求統一證券公司與甲○○負連帶賠償責任，已非正當。
⒉又關於上訴人併依民法第544條委任之規定，請求李素
鳳賠償，是否有據？按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條規定。經查，依委託買賣證券受託契約及櫃檯買賣有價證券交易契約（見原審卷㈡第32頁之契約）觀之，該契約之當事人係上訴人與統一證券公司，而非與甲○○訂立交易契約，是甲○○顯非委託買賣證券受託契約及買賣有價證券交易契約之當事人甚明。至於上訴人私下委託甲○○代操，固可成立另一委託契約，惟按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例要旨參照）。查，上訴人就系爭有價證券之買賣，有可歸責之重大過失責任，已如前述，上訴人依委任關係債務不履行損害賠償索賠，認仍應免除甲○○全部之賠償責任，以期法律適用之一致性。甲○○既非買賣有價證券交易契約之當事人，是上訴人依民法第544條委任之規定，請求李素鳳賠償，自屬無據。至是否得依委任關係請求統一證券公司負賠償責任，乃屬另一法律問題，不在起訴範圍，本院自不予審酌，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求統一證券公司、甲○○應連帶給付上訴人352萬7,964元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，即屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，理由不盡相同，惟結論並無二致，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國97年2月19日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年2月19日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。