裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2319號刑事判決
裁判日期：民國112年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2319號上訴人即被告 孫緯甫 選任辯護人 彭安國 法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1071號，中華民國111年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32126號、110年度偵字第33727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫緯甫犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表編號1、2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、孫緯甫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月30日1時50分許，以扣案如附表編號1所示之行動電話使用通訊軟體LINE與 周立華 聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）1300元販賣甲基安非他命0.5公克之合意，並於同日2時55分許在新北市○○區○○街00號前之夾娃娃機店前，交付甲基安非他命1包（毛重0.5760公克，驗餘淨重0.3558公克）予周立華，並收取1300元現金後離去。嗣經警循線於110年8月26日在其上開居所扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告孫緯甫（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對本判決所引論罪證據之證據能力有所爭執（本院卷第148至154、290至297頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承曾於上開時間與證人周立華聯繫，並於上開時、地交付甲基安非他命1包予周立華，且收取1300元現金之事實。惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我是因為周立華找不到交易管道，基於同情心才幫忙他，沒有營利意圖，當時在路邊我要離開時，在路上遇到周立華，他攔下我，問我是否有這方面（指毒品）資源，他說他從日本回來，與朋友聯繫不上，不斷要求我提供給他，因為他毒癮發作受不了，我本身也受毒害10多年，我可以感受到毒品發作的痛苦，我在他不斷拜託下，才將我手中剩餘的毒品換算大約金額交給他，我並不是以這個為收入本業云云。被告之辯護人則以：被告與周立華交易過程， 觀渠 等對話記錄，被告提及「看你要不要找你那邊的人，我以為對方有問到就沒有多給你消息」等語，足見被告有推辭周立華邀約，不是主動兜售，量價方面也是周立華主動提及，被告被動接受，被告一直處於被動，核與一般販毒者情形不同，應予不同法律評價。再就量價方面分析，雙方對話記錄有提到1克2500元，被告與上手 林聖澤 交易平均1克3000元，而5個月後被告與上手交易，被告係以1克3500元之價格交易，則上開半克價格分別為1250元、1500元，1750元，周立華提出價格係1300元，被告所得僅為50元之微薄利益，被告係有正常收入之人，不可能為50元之利益而甘冒此風險，以此微薄之數認定被告有主觀營利意圖顯然有誤，充其量只能認定被告幫助周立華而以1300元之價格轉讓該毒品，被告並無毒品前科，若論已轉讓或幫助施用之罪，亦請依毒品危害防制條例第17條第
1、2項之規定減輕其刑云云為被告置辯。經查：㈠被告於上開時間，曾以扣案如附表編號1所示之行動電話使用
通訊軟體LINE與證人周立華聯繫，並於上開時間、地點，交付甲基安非他命1包（毛重0.5760公克，驗餘淨重0.3558公克）予周立華，並收取1300元現金後離去之事實，為被告所自承（原審卷第160至163頁），核與證人即購毒者周立華於偵查中之證述相符（110年度他字第3413號卷〈下稱他3413號卷〉第95至99頁），復有雙方於通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷可參（110年度偵字第32126號卷〈下稱偵32126號卷〉第77至81頁），而周立華另案遭扣押之甲基安非他命1包，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等附卷可佐（110年度偵字第33727號卷第145頁），是上開事實，首堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查被告於通訊軟體LINE向證人周立華
傳送：「我也是最下層在吃的而已價格沒辦法有你那麼漂亮」、「我這邊現在一個是25」、「嗯還不夠認識多少會擔心」等訊息，證人周立華則傳送：「2不行嗎?」、「那就半瓶、我給你13」、「可以嗎」等訊息，被告則以「是可以…」等語回應(偵32126號卷第77、78頁)，佐以證人周立華於偵查中供稱：上開訊息就是被告稱安非他命1公克2500元，我問他可不可以2000元，後來他問我預算多少來決定給我多少安非他命，我問被告可不可以1300元買半克安非他命，我們有完成交易等語(他3413號卷第97頁)，是故被告原先係以1公克2500元向證人周立華報價，經討價還價後，雙方確有達成由被告以1300元販賣甲基安非他命0.5公克予證人周立華之合意。再由上開「我這邊現在一個是25」之訊息可知被告之成本進價應為1公克2500元，即0.5公克1250元，且被告不願意以1公克2000元此一低於原價之價格讓與他人，而最終以0.5公克1300元成交，即可見被告於有償讓與他人之初，即有賺取價差之營利意圖，並著手實施，依上開說明，仍屬販賣行為。更何況被告與證人周立華認識不深，且本案並無積極證據可證明被告係為證人周立華代買、轉售或無償贈與證人周立華，殊不因其價差僅有50元即不構成營利意圖，從而被告所為仍屬販賣毒品行為，而非轉讓毒品，故被告及其辯護人上開所辯，難認可採。
㈣綜上所述，被告所辯，無非飾詞避就，委不足取，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級
毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察
官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。
查被告於105年間各因違反毒品危害防制條例經判處有期徒刑4月、4月、5月、2月；106年間又因違反毒品危害防制條例經判處有期徒刑5月；108年間因詐欺案件經判處拘役30日，以上有期徒刑分別於106年12月15日縮刑期滿及108年3月4日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經公訴檢察官於本案辯論時據以主張構成累犯之事實（本院卷第157頁），以上之罪固有符合累犯要件，本應加重法定最高及最低刑度，惟被告本案所犯販賣第二級毒品罪，核其犯罪型態、罪質、犯罪情節、侵害之法益，尚無從認被告受前案徒刑執行完畢後，仍不知悔改而有故意犯罪之特別惡性或對刑罰反應力顯然薄弱之情形，依司法院釋字775號解釋有關累犯法定最低刑尚非一律加重之意旨，本院認被告所犯本罪，尚無加重其法定刑度之必要，爰不依刑法第47條之規定，加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地，有最高法院103年度台上字第1382號刑事判決可資參照。辯護人雖為被告辯稱本案有上開減刑規定之適用，然適用本項所定減刑事由之前提係行為人須供出其本次犯罪所牽涉毒品之確實來源，若是供出其他非本案毒品來源，則與本項減刑事由不合。經查，被告於警詢中供稱係向林聖澤購得甲基安非他命，並經警方以販賣毒品罪嫌將林聖澤移送檢察官偵辦，嗣檢察官起訴林聖澤涉嫌販賣第二級毒品予被告，此情固有被告警詢筆錄及新北地檢署111年度偵字第3333號起訴書在卷可查(偵32126號卷第33至39頁；原審卷第105至109頁)，證人林聖澤於本院結證稱：我現在因吸毒案件在監，起訴書上說我的行為構成販賣毒品，因為被告在上班，請我帶毒品過去給他，但我不知道這樣行為構成販賣毒品，我是有拿毒品給他（指被告）之行為，我一開始沒想這麼多，我不清楚什麼時候拿毒品給他，我也不清楚，有時候他拿給我、有時候我拿給他，或是共同吸食，我沒有辦法確認拿給他的具體時間，我忘了110年3月時我們是否認識，我是透過某人認識，我被起訴的案件只有被告指認我販毒，我與被告幾乎都是靠FB聯繫，但沒有很多次，只有1、2次，其中一些對話記錄，是問我有沒有大麻什麼的，有時候是他趕上班，他先來找我，見面時說東說西，我的手機號碼是0000000000，FB的暱稱是「 林澤少 」等語（本院卷第142至144頁）。另一證人即承辦林聖澤販毒案之員警 鄭仲傑 於本院證稱：當時查緝到藥腳即被告指出林聖澤有其他販賣毒品行為，被告在指出他毒品來源時，有說交付給周立華之毒品來源是林聖澤，移送偵辦的犯罪事實中林聖澤的犯罪事實，當時移送有2次的販賣事實，好像是同一天（即110年8月23日）有2次販賣行為，110年3月30日之前行為我不清楚是否被起訴等語，林聖澤販賣毒品給被告案件，都記載在刑事案件報告書上，應該有2次，日期同1天，1次在美聯社、1次在統一超商，均無在110年3月30日，（經提示偵32126號卷第1頁正反頁）我確定是在110年8月23日警詢中被告曾提及他110年3月30日販毒給周立華，他的毒品是來自林聖澤，當時手機被查扣，依被告案件的證據資料，被告確有與綽號「林澤少」的林聖澤MESSENGER資料，依中正第一分局移送書所載內容，對話內容是從7月18日開始，被告既已提及110年3月30日向林聖澤購買毒品沒有移送偵辦是因當時查緝時因疫情延後，所以較晚查緝，我忘記當時手機有無110年3月的資料，是因為沒有資料，也沒有監視器可以調閱，所以只移送8月23日的犯行等語（本院卷第145至147頁）。又本院當庭就扣案手機充電後由被告打開，並勘驗被告手機內MESSENGER與林聖澤之通話記錄，其對話內容僅有110年6月20日開始的對話記錄，此有本院勘驗筆錄在卷可考（本院卷第141、159頁），綜合上開2位證人證言及勘驗筆錄（含相片）以觀，被告固曾供出林聖澤販賣毒品予伊，惟該案林聖澤販賣毒品之時間為110年8月23日，已在本案起訴販賣毒品犯行之日即110年3月30日之5個月後，顯然與被告本案販賣毒品行為無關，依照上開說明，確與毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑事由不合，自無從援引減刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。辯護人雖亦為被告辯稱被告已自白犯行，有上開減輕規定之適用，惟於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白(最高法院109年度台上字第4986號刑事判決參照)。查被告就其所犯，雖於偵查中自白，然於原審及本院審理中均否認其販賣毒品之營利意圖，業如前述，故辯護人所辯其有自白犯行等節，尚難憑採。本案不符合前開規定減輕其刑之要件，自無從援引減刑。
㈤按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未
必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查原審以被告所為販賣第二級甲基安非他命毒品之犯行，為小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，爰就其上揭犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，檢察官就此並無爭執，本院認尚無不合。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見，惟被告所為本案犯行經起訴係於1
10年3月30日，依卷內證據所顯示亦為同日，惟原審竟憑空認定係於110年3月20日，認定事實未臻翔實。又原審於111年4月13日審理後，最高法院係於111年4月27日為110年度台上大字第5660號裁定，原審未因此再開辯論予檢察官主張並指出證明方法之機會，即拒絕認定被告是否構成累犯事實及有無加重其刑之必要，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由之違誤。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之
禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌其販賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告有施用毒品、詐欺、竊盜等犯罪前科，素行及品性非佳，偵查中坦承犯行，而於審理中則矢口否認之犯後態度，且被告曾於警詢供出其毒品來源林聖澤，雖與本案犯行無關，仍對防止毒品擴散有一定貢獻，及其犯罪之動機、手段、情節，自陳高中畢業之智識程度及其自述之工作經歷、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（原審卷第164頁），量處有期徒刑5年1月。
㈢沒收部分，說明如下：
⒈查附表編號1、2之扣案行動電話1具及電子磅秤2臺，係被告
作為聯絡販賣毒品交易事宜及交易時秤重所用，業據被告供承在卷（原審卷第159頁、本院卷第153頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
⒉本案被告之販賣毒品所得為1300元，業經認定如前，爰依刑
法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊至其餘扣案如附表編號3、4所示之安非他命2包、吸食器、殘
渣袋及分裝袋均為被告吸食所使用，與本案無關乙節，業據被告於原審審理中所自承（原審卷第159頁），此外並無其他證據可證明上開物品係被告犯本案犯行所用或預備之物，難認與被告上開犯行有何關聯，自不得於本案宣告沒收或沒收銷燬。
四、至被告聲請傳喚證人周立華，用以證明其無營利意圖部分，經本院傳、拘無著，此有本院送達證書、拘票、臺北市政府警察局大安分局111年11月24日北市警安分刑字第1113025913號函、新北市政府警察局金山分局111年11月21日新北警金刑字第1114310162號函在卷可稽（本院卷第248、251至258、263、267、269頁）。又據上開證據及理由，事證已極明確，自無再予傳喚調查之必要，上開調查證據之聲請，核無必要，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官曾俊哲、王亞樵到庭執行職務。
中華民國112年1月5日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官汪怡君法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國112年1月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物一覽表編號扣案物品名稱數量備註（偵32126卷第65、73頁扣押物品目錄表)1IphoneXSMax行動電話1具（IMEI：000000000000000，含門號0000000000sim卡1張）被告所有供本案犯罪所用之物2電子磅秤2臺被告所有供本案犯罪所用之物3安非他命2包（總毛重0.6公克、總淨重0.2公克）被告所有，無證據證明與本案有關4安非他命吸食器8組、安非他命殘渣袋7袋、分裝袋1批被告所有，無證據證明與本案有關