裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1037號民事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：給付管理費等
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第1037號上訴人人富公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 陳雅娟 上訴人台北加大社區管理委員會法定代理人 張秀菊 訴訟代理人 陳繼民 律師上列當事人間給付管理費等事件，兩造對於中華民國101年8月24日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第384號第一審判決各自提起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文人富公寓大廈管理維護股份有限公司之上訴駁回。
原判決關於命台北加大社區管理委員會給付超過新臺幣陸萬壹仟伍佰肆拾伍元本息部分及該假執行之宣告，暨命台北加大社區管理委員會負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，人富公寓大廈管理維護股份有限公司在第一審之訴駁回。
台北加大社區管理委員會其餘上訴駁回。
第一審關於命台北加大社區管理委員會負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於台北加大社區管理委員會上訴部分，由人富公寓大廈管理維護股份有限公司負擔四分之三，餘由台北加大社區管理委員會負擔。第二審訴訟費用關於人富公寓大廈管理維護股份有限公司上訴部分，由人富公寓大廈管理維護股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件台北加大社區管理委員會（下稱加大管委會）之法定代理人於本院審理中依序變更為 趙竑勛 、張秀菊，茲據趙竑勛、張秀菊具狀聲明承受訴訟，各提出新北市三峽區公所101年7月3日新北峽工字第0000000000號函、102年6月7日新北峽工字第0000000000號函為證（見本院卷第9、110頁），經核於法並無不合，先予敘明。
二、又代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力，此觀民事訴訟法第48條規定即明。本件加大管委會在原審由張秀菊出具委任書委任 許明祺 、 仇豔雲 、 黃湘蘋 為訴訟代理人（見原審卷第58頁），訴訟代理權固難謂無欠缺。惟加大管委會嗣所委任之訴訟代理人已承認以前之訴訟行為（見本院卷第55頁反面），依上開說明，第一審訴訟代理權之欠缺，應即因而補正。
三、本件人富公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱人富公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依加大管委會之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人人富公司起訴主張：兩造於民國100年4月30日簽訂公寓大廈管理維護公司受任管理維護業務契約（下稱系爭契約），期間自100年5月1日起至同年8月31日止，約定由伊以每月新臺幣（下同）22萬元為對造上訴人加大管委會提供社區管理維護服務。詎其違反系爭契約第4條第2項約定，於100年8月30日始通知伊不予續約，系爭契約應延至同年9月30日始發生終止效力，加大管委會並依序遲延給付伊同年8、9月份之服務費37天、7天，伊自得依系爭契約第12條之約定，請求其賠償2個月服務費計44萬元及遲延給付之利息9萬6,800元；加大管委會違反系爭契約第8條第4款約定，留用伊離職派駐人員7人，按每留用1人應賠償5萬元計，應賠償35萬元；又任意對伊扣款1萬8,745元，並積欠清洗水塔費用1萬4,800元，合計應給付伊82萬3,545元等情，爰依系爭契約法律關係求為命加大管委會如數給付，並加計自原支付命令送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、加大管委會則以：人富公司未給予伊合理期間審閱系爭契約，且系爭契約第4條、第12條之約定（下合稱系爭約款），片面加重伊之負擔，依民法第247條之1規定無效；伊雖於100年7月22日決議與其續約，然人富公司未遵期提出新約供伊審閱，伊終止系爭契約，非無正當理由；人富公司未派員向伊收取100年8、9月份之管理費，且未依約定期催告，伊於系爭契約終止後亦無私用其離職人員等違約情形，自不得請求違約金；又其指派之總幹事 蔡昌明 任職期間作業有缺失，致伊受有損害，遂對其扣款1萬2,545元，另6,200元已退還，並無任意扣款之情；人富公司係接續前手旭昇保全股份有限公司（下稱旭昇公司）應完成之清洗水塔工作，伊毋庸再給付其清洗水塔費用等語，資為抗辯。
三、原審命加大管委會給付23萬8,745元本息，駁回其餘之請求，兩造各自提起上訴。人富公司聲明：
㈠原判決關於駁回人富公司第2項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，加大管委會應再給付58萬4,800元，及自原支付命令送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
加大管委會則聲明：人富公司之上訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於加大管委會部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，人富公司在第一審之訴駁回。
人富公司則聲明：加大管委會之上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠加大管委會於99年8月24日分別與克霖實業股份有限公司（
下稱克霖公司）、旭昇保全股份有限公司（下稱旭昇公司）簽訂清潔維護合約、駐衛保全服務定型化契約（以下依序稱原清潔契約、原保全契約，合稱原契約），期間均自99年9月1日起至100年8月31日止。
㈡克霖公司、旭昇公司分別去函加大管委會訂100年4月30日終
止雙方合約，並推薦人富公司承接原合約，服務費用比照原合約。
㈢人富公司與加大管委會於100年4月30日簽訂系爭契約，約定
自100年5月1日起至同年8月30日止，由人富公司以每月22萬元（含稅）服務費，提供加大管委會社區管理維護。
㈣加大管委會於100年8月30日寄發存證信函通知人富公司不再續約，並於同年0月00日生效。
㈤人富公司於100年9月8日完成加大社區之水塔清洗工作。以
上事實，為兩造所不爭（見本院卷第55頁反面、56頁），且有存證信函、系爭契約、受任服務契約書、駐衛保全服務定型化契約書、旭昇公司100年4月25日函、克霖公司100年4月29日函、派工簽收單為證（見促字卷第5-7、11-15頁、原審卷第73-80、98-100、168、316-317頁），堪信為真正。
五、人富公司主張：加大管委會違約提前終止契約、遲延給付服務費、留用其離職人員、任意對其扣款，並積欠清洗水塔費等情，為加大管委會所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭約款是否無效？㈡人富公司得否請求加大管委會提前終止契約之違約金？金額若干？㈢加大管委會有無留用人富公司離職員工、遲延給付服務費之違約情事？㈣加大管委會得否扣款1萬8,745元？㈤人富公司得否請求加大管委會給付清洗水塔費用？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠系爭約款並非無效：
⒈按消費者保護法第11條之1第1項規定：「企業經營者與消費
者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」，係為保護消費者所設，倘消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，對該定型化約款之效力亦不生影響。又依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。本件系爭契約係人富公司預定用於同類契約之條款而訂定，有系爭契約為證（見促字卷第11-15頁），復為人富公司所不爭（見本院卷第56頁反面），堪認系爭契約係屬定型化契約。⒉加大管委會雖抗辯：系爭契約未經7天合理審閱，系爭約款
片面加重其負擔，應屬無效而不構成契約內容云云。惟：克霖公司、旭昇公司分別於100年4月25日、29日去函加大管委會訂100年4月30日終止原契約，加大管委會為維持社區正常運作，依訴外人仇豔雲之推薦與人富公司接洽，並由人富公司副總經理 吳健裕 於100年4月29日將系爭契約交付加大管委會審閱，嗣加大管委會要求增列第16條約定人富公司無條件依原契約內容承攬之旨，人富公司就上開增訂約款並無異詞等情，為兩造所不爭（見本院卷第56頁反面、59頁），亦有加大管委會簽呈可稽（見原審卷第97頁），足見兩造簽訂系爭契約有時間上急迫性，並就系爭契約定型化條款與原契約內容抵觸者，特約應適用原契約條款之合意。又系爭契約第4條第2項約定：「約屆滿前1個月，一方未以書面通知他方不再續約者，視為本約展期1年，嗣後亦同」，此於原保全契約第16條有相同規定（原審卷第79頁），該約款之目的僅係給予人富公司撤離相關設備及調配人員之準備期限，且加大管委會於系爭契約屆期前1個月尚未通知不再續約，推其意欲續約者為多，故兩造約定視為展期1年，俾免社區管理服務有空窗期，對於加大管委會並無不利，尚難認違反平等互惠原則，片面加重加大管委會負擔之情；另系爭契約第12條第1項關於加大管委會任意終止契約應負損害賠償之規定，於原保全契約第14條亦有類似約定，載明：「契約履行未逾1年甲方（指加大管委會）無正當理由而終止本契約者，應賠償乙方（指旭昇公司）2個月服務費，但契約已履行逾1年以上者，不在此限」等詞（見原審卷第79頁）；參諸系爭契約係約定人富公司為加大管委會提供社區管理服務，加大管委會按月提供服務費（參照系爭契約第2條、第5條），在性質上屬委任契約，當事人之任何一方，無論有無正當理由，得隨時終止契約，僅於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，否則不足以保護他方之利益，此觀民法第549條規定即明，是上開約款核與民法第549條立法意旨並無違背，系爭契約第12條第1項第2款亦設有人富公司於不利於加大管委會之時期終止契約應負損害賠償責任之約定，亦難驟認系爭約款片面加重加大管委會負擔而無效；衡以加大管委會於系爭契約存續期間從未對系爭約款表示異議，顯然張秀菊代表加大管委會締約時已知悉明瞭系爭契約之權利義務，並增訂第16條以保障權益，縱使其審閱期間未滿7日，依上開說明，對系爭約款之效力仍不生影響。是加大管委會抗辯：系爭約款違反消費者保護法第11條之1、民法第247條之1規定，應屬無效云云，即無可採。
㈡人富公司得請求違約金4萬4,400元：
⒈人富公司主張：加大管委會於100年8月30日終止系爭契約，
違反系爭契約第12條第1項之約定，應賠償11個月管理服務費，僅請求2個月管理服務費計44萬元等語；加大管委會則辯稱：已接續履行原契約及系爭契約逾1年，依原契約第14條第3款但書規定，不負賠償之責云云。查：系爭契約於100年8月31日期滿屆至，加大管委會於期限屆滿前1個月未以書面通知人富公司不再續約，依系爭契約第4條第2項之約定，視為自同年9月1日起展期1年，是系爭契約續約期間原本應至101年8月31日止。又旭昇公司、克霖公司與加大管委會訂立原契約，服務期間自99年9月1日起至100年8月31日止，該2公司已發函預告自100年4月30日終止原契約，原契約自100年5月1日起已向後失其效力，人富公司無從以契約承擔方式概括承受旭昇公司、克霖公司就原契約之權利義務；至系爭契約第16條雖約定人富公司無條件依原契約內容承攬之旨，充其量僅能證明人富公司應接續按原契約提供社區管理服務，並就系爭契約定型化條款與原契約條款不符者，兩造合意優先適用原契約條款而已。加大管委會既與人富公司簽訂系爭契約，委由其接續旭昇公司、克霖公司提供加大管委會社區管理維護，並於系爭契約第4條第1項載明：「本約自100年5月1日起至100年8月31日止，為有效期限」，顯與原契約係各自獨立之契約，則加大管委會自100年5月1日起至同年9月30日系爭契約終止之日止，尚未履行契約逾1年以上，亦無原保全契約第14條第2款但書適用之餘地。是加大管委會抗辯：依系爭契約第16條、原保全契約第14條第2款之規定毋庸負賠償責任云云，尚無可採。
⒉按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料
，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意。依系爭契約第12條第1項第1款規定：「甲乙雙方於本約有效期間內，得於1個月前以書面通知他方後，提前終止本約，甲方（指加大管委會，下同）於合約期限內任意終止契約者，應負損害賠償責任，賠償合約有效期間內之總金額補償乙方（指人富公司，下同）」，系爭契約第16條則載明「…本公司（指人富公司）無條件依原契約的內容承攬」等詞，因系爭契約第12條第1項係定型化條款，同條第16條則為兩造個別商議後而成立，加大管委會於系爭契約存續期間內終止系爭契約，人富公司據此請求違約金，依系爭契約第16條之約定，應受原保全契約第14條第2款之限制，至多僅得請求賠償2個月服務費作為違約金，始符兩造增訂第16條約定之真意。加大管委會雖抗辯：人富公司未依其100年7月22日決議將新約資料送交各管理委員云云，並提出該會議記錄為憑（見原審卷第41-42頁），姑不論其終止契約有無正當理由，加大管委會未依約於系爭契約原訂期間屆至前1個月即100年7月31日前通知人富公司不予續約，復未舉證其有何不能提前1個月預告終止之事由，甚至加大管委會上開100年7月22日會議係決議與人富公司續約，兩造亦未合意延長系爭契約1個月（見本院卷第82頁反面），則系爭契約自動續約1年期間，人富公司以加大管委會片面提前終止契約，應依系爭契約第12條第1項之約定給付違約金，洵屬有據。
⒊又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。兩造不爭執上開違約金之性質係屬損害賠償總額預定違約金之約定（見本院卷第65頁反面），本院審酌系爭契約第12條第1項第1款約定之違約金，相似於民法第549條第2項規定當事人之一方於不利於他方之時期終止契約應負損害賠償總額之預定，而民法第549條第2項所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬；人富公司自承加大管委會提前終止契約實際所受損害係於100年9月8日代為清洗水塔支出費用1萬4,800元（見本院卷第65頁反面），並有估價單、派工簽收單、照片可稽（見促字卷第10頁、原審卷第168頁），加大管委會亦不爭執上開支出清洗水塔費用（見本院卷第94頁反面），加大管委會若未提前終止契約，人富公司可獲得之預期利益等情，認為人富公司請求2個月服務費計44萬元作為違約金，尚屬過高，應酌減為人富公司實際所受損害之3倍金額即4萬4,400元（計算式：14,800×3＝44,400），始稱允當。人富公司逾此部分之違約金請求，即無憑據，不應准許。
㈢加大管委會無留用人富公司離職員工、遲延給付服務費之違約情事：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。依系爭契約第8條第4款約定：「乙方派駐之服務人員如離職，甲方於1年內不得自行任用，違者每任用1人甲方需補償乙方5萬元整」，人富公司主張：加大管委會違反系爭契約第8條第4款之約定，自行任用其離職派駐人員7人，應依約賠償35萬元云云，為加大管委會所否認，人富公司於本院審理時亦自承：「人富公司原派駐加大社區之駐衛保全及其他人員均改由立誠公司派任，目前都是立誠公司之員工」等語（見本院卷第82頁反面），復未就加大管委會違約留用其離職員工之利己事實舉證以實其說，尚難驟採。
⒉又所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言
，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任（最高法院69年台上字第1280號判例參照）。人富公司主張：加大管委會遲於100年10月12日始支付100年8、9月份服務費，各遲延37天、7天，應依系爭契約第12條第3項之規定，按日以月服務費1％計算之利息共9萬6,800元云云，為加大管委會所否認，辯稱：人富公司未定期催告，其未遲延給付服務費等語。查：人富公司雖主張：「先前都由管委會總幹事 蔡明昌 致電通知，才派員至加大管委會領取」云云，為加大管委會所否認，且100年8、9月份服務費，最遲應分別於100年9月15日、10月15日前由人富公司派員至加大管委會領取等情，為兩造所不爭（見本院卷第85頁反面、86頁），人富公司並自承：「兩造未約定加大管委會應先以電話通知人富公司領取服務費」等語（見本院卷第86頁），顯然兩造已合意變更系爭契約第5條第2項約定之給付方式，尚難徒憑蔡明昌曾致電通知人富公司領取服務費之事實，驟認人富公司之「往取」尚約定兼需加大管委會「先期通知」之協力行為，本件服務費之交付自屬往取債務。人富公司既不否認於100年10月12日領取100年9月份之管理費，且有 陳佳瑜 簽名之收據為證（見促字卷第19頁），尚難謂加大管委會違約遲延給付100年9月份之管理費。又人富公司雖主張：於100年9月15日前指派陳佳瑜前往加大管委會領取100年8月份之管理費未果云云，為加大管委會所否認，辯稱：陳佳瑜於100年10月12日始前往領取等語（見本院卷第86頁）。依加大管委會提出請款申請單記載，加大社區管委會分別於100年9月9日、同年10月11日核撥100年8、9月之服務費（見原審卷第150、152頁），且其設於土地銀行三峽分行之帳戶於上開期日分別有領取高於上開服務費金額之提領記錄，有該存摺影本可稽（見本院卷第91-92頁），人富公司空言否認上開請款申請單係事後臨訟製作云云，即無可採。人富公司又主張：曾寄發電子郵件給仇豔雲且致電加大管委會財委及主委催告給付服務費云云，並提出電子郵件為憑（見原審卷第332-335頁），為加大管委會否認（見本院卷第66頁），尚難認該電子郵件形式上為真，人富公司復未舉證其於上開期限前指派陳佳瑜領取服務費未果，亦未證明加大管委會經其依系爭契約第12條第3項第1款之規定限期催告5日內仍未給付之事實，尚難認加大管委會有遲延給付100年8、9月服務費之違約事由。則人富公司依系爭契約第12條第3項第2款之規定請求加大管委會按月服務費1％加計遲延利息，亦無憑據。
㈣人富公司得請求加大管委會返還扣款1萬7,145元：
⒈按原告對於自己主張之事實已已盡證明之責後，被告對其主
張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。人富公司主張：加大管委會藉總幹事蔡明昌造成其損失為由，任意扣款1萬8,745元等情，業經提出該公司100年10月31日函文、加大管委會製作蔡明昌缺失事項為證（見促字卷第16-19頁）。加大管委會雖不否認有扣款之事實，惟辯稱：已將追回之6,200元退還人富公司，蔡明昌並同意負擔1,600元，其餘部分經人富公司副總經理吳健裕同意扣款云云。
⒉查：蔡明昌係人富公司派駐加大管委會擔任總幹事一職，為
兩造所不爭。加大管委會雖抗辯：蔡明昌任職期間處理車位承租等工作缺失致其受損，提出總幹事缺失文件2份、台北加大社區汽機車管理費收據、退費收據為憑（見原審卷第16
5、187頁、本院卷第21頁），為人富公司所否認，且上開總幹事缺失文件未登載係何人製作，退費收據上雖記載：「遙控器已交給前蔡總幹事，蔡未登錄號碼，此事主委知悉」等旨，亦未經蔡明昌或人富公司指派之代表簽名確認，加大管委會復未舉證上開文書記載內容為真，尚難驟認蔡明昌有上開缺失致加大管委會受損之事實。又加大管委會提出之人富公司三峽區暫存款明細固記載：「8月份款項應退吳副總＄6,200」等詞（見本院卷第22頁），為人富公司否認該文件形式上真正（見本院卷第66頁），該暫存款明細為私文書，加大管委會未舉證該私文書真正，自難認加大管委會抗辯已將6,200元退還，人富公司並同意其扣款等情為真。至蔡明昌任職總幹事期間有2筆管理費短收400元、發放車馬費及禮券短少1,200元，共1,600元，同意自其7月份尚未領取薪資中扣除，人富公司於100年7月4日起將蔡明昌調離總幹事職務等情，業經加大管委會提出其100年6月24日會議記錄、人富公司100年7月1日令、100年7月1日蔡明昌100年9月29日簽呈可稽（見原審卷第161-163、166、188頁），人富公司亦自認：已從蔡明昌應領薪資中扣除1,600元等語（見本院卷第82頁反面），是加大管委會扣抵該1,600元，即非無憑。
從而，人富公司主張加大管委會任意扣款1萬7,145元（計算式：18,745－1,600＝17,145），請求如數返還，應予准許；逾此範圍，即乏憑據，不應准許。
㈤人富公司不得再請求加大管委會給付清洗水塔費用：
⒈按違約金，有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之
性質者，倘屬前者，違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償（最高法院80年度台上字第1457號判決意旨參照）。
⒉查：本件加大管委會提前終止契約，人富公司請求依系爭契
約第12條第1項第1款規定請求違約金，本院已就人富公司因此所受損害即為100年9月8日代為清洗水塔支出之費用，按清洗水塔費用3倍酌定違約金，且該違約金性質屬損害賠償總額預定違約金，業如前述，依上開說明，人富公司即不得於請求給付上開違約金外，又請求加大管委會償還該水塔清洗費用作為損害賠償。是人富公司請求加大管委會給付清洗水塔費1萬4,800元，不應准許。
七、綜上所述，人富公司依系爭契約請求加大管委會給付6萬1,545元（計算式：44,400＋17,145＝61,545），及自原支付命令送達加大管委會翌日即101年1月6日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由；逾此範圍，即屬無據，應予駁回。人富公司請求超過上開應准許部分，原審為其敗訴之判決，核無違誤，人富公司就此部分提起上訴，請求加大管委會再給付部分，為無理由，應駁回其上訴。又原判決超過上開應准許部分，原審為加大管委會敗訴之判決，尚有未洽，加大管委會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第3項所示。其餘上開應准許部分，原審判決命加大管委會如數給付，並為准、免假執行之宣告，並無不合，加大管委會上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件人富公司之上訴為無理由；加大管委會之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年7月30日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官胡宏文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年7月30日
書記官王增華