裁判字號：臺灣高等法院102年重上更(二)字第30號刑事判決
裁判日期：民國102年07月30日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院刑事判決102年度重上更(二)字第30號上訴人即被告 潘德發 選任辯護人 劉緒倫 律師
呂偉誠 律師上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第418號，中華民國95年12月22日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第198號)，提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，緩刑參年，並於本判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣伍拾萬元。
事實
一、甲○○（起訴書誤載為 潘秀雄 ）原係新竹市警察局第三分局（下稱第三分局）警備隊警員（現停職中），並曾借調至該分局三組服務，為依法令服務於國家而具有偵查犯罪職務之警員；不知潔身自愛，明知謝 呂福 （已經臺灣新竹地方法院先行以協商判決判處有期徒刑六月，併科罰金銀元十五萬元確定）係以媒介女子與他人為性交以營利為常業之人，竟予以包庇，不僅不嚴加查報取締，尚為避免 謝呂福 所僱用之應召小姐 康小林 、 陳慧琴 （均為大陸地區人民，另經檢察官為不起訴處分）等人於外出至各地賓館與不特定之男客從事性交易時為警查獲，基於概括之犯意，以外勞WILSONMACUHA名義所申請、門號為0000000000號及0000000000號之行動電話及以自己名義所申請之0000000000號等行動電話，在謝呂福以其使用之0000000000號行動電話與其連絡時，多次於電話中洩漏其於職務上所知悉應保守秘密之警政署與新竹縣、市警察局暨轄區各分局實施擴大臨檢掃黃之消息，其中㈠於民國92年8月12日晚上9時11分許，洩漏當日新竹市警察局第二分局（下稱第二分局）有實施臨檢，並要謝呂福前來拿資料；㈡於92年9月3日晚上8時44分許（起訴書誤載為2日），再洩漏新竹市警察局將於92年9月4日實施全新竹市的臨檢，時間為晚上9時至12時，並告知三日當天第三分局沒有臨檢、第二分局則不清楚；㈢於92年9月21日凌晨1時53分，洩漏21日、22二天均「照表實施」防飆、春風、抓流氓及掃黃等勤務，中華民國國防以外之秘密予謝呂福，以此方式包庇謝呂福躲避警方之查緝而得以順利媒介女子與他人為性交易以營利為常業。嗣經檢察官指揮調查員長期佈線監聽後，於92年9月23日搜索謝呂福位於新竹市○○路○○號4樓之4的聚點後，循線得知上情。
二、案經新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並於94年5月16日函移臺灣新竹地方法院分案審理。
理由
甲、程序方面：
一、證人康小林、陳慧琴，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且未據上訴人即被告甲○○、辯護人聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，均無不當剝奪被告及其辯護人詰問之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為證據。
二、法務部調查局所出具之鑑定意見，係檢察官、本院委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力。
三、本案所採用為證據之監聽譯文，係司法警察依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所核發之92年度監字第64、71、74號通訊監察書監聽所得，內容係有關被告使用0000000000、0000000000、0000000000號電話，與謝呂福使用之0000000000號電話，談論新竹市警察局暨分局臨檢勤務相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告及辯護人，對該通訊監察譯文之內容與監聽錄音帶相符乙節，俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
四、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，具證據能力。
乙、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○雖供承其認識謝呂福，0000000000號行動電話確係其所使用，及該電話之通訊監察譯文係其與謝呂福間之通話內容等情，但矢口否認有包庇呂福經營色情行業之犯行，並辯稱：伊與謝呂福認識很久，只知道他是做鐵工的，不知道他從事色情行業，伊只有在電話中告知謝呂福實施酒測訊息，或是向謝呂福發牢騷，沒有洩漏什麼秘密，況明天要實施臨檢，今天伊就會知道了，根本不算是秘密，且伊未使用0000000000、0000000000號行動電話，附表均非伊與謝呂福之通話內容云云。然查：
㈠謝呂福確實自92年4月8日、92年5月28日起，即陸續媒介康
小林、陳慧琴二人在新竹縣、市之汽車旅館、飯店或客人住處等地，以每次新臺幣（下同）3,000元不等之價格，與不特定之男子從事性交行為，康小林、陳慧琴每次可分得1,000元，餘歸謝呂福所有，扣除康小林、陳慧琴二人逢生理期不工作外，每日交易次數在康小林部分少則4次、多則11次，陳慧琴一天少則4次、最多曾達13次，直至92年9月23日被警查獲時為止，期間均不曾被查獲，而康小林、陳慧琴在臺期間之吃、住均由謝呂福負責等事實，業據證人康小林、陳慧琴於偵查中證述屬實（見偵卷第203至208頁），並有康小林、陳慧琴二人於每次接客後所各自記載之接客記錄簿2本扣案可佐（影本見偵卷第80至82、92頁）。而證人謝呂福於原審及本院對於確有經營色情應召站一節亦供證屬實（見原審卷二第105至112頁，本院上訴卷二第17至18頁)。又刑法上所規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思而有事實之表現為已足，非必以之為唯一之生活事業，是縱有其他職業，而仍恃該犯罪為生者亦無礙於常業犯之認定。本案謝呂福自92年4月8日起至同年9月23日被警查獲止，即多次媒介康小林、陳慧琴二人與不特定之男子從事性交易，康小林、陳慧琴每日為性交易之次數自4次至十餘次，每次謝呂福可抽成2,000元，其顯係恃媒介性交易所得供其生活之資，恃以維生，以之為常業。是謝呂福係意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業甚明。
㈡附表所示通訊監察譯文確係被告與謝呂福間之對話內容，有下列證據可佐：
①證人謝呂福於原審審理時證稱：我認識被告已經有十幾年了
，因為被告的姓我不會寫，而他頭髮是白的，所以手機電話簿中就記「白大」、「白毛A」，我所記載的就是指被告沒有錯，附表所示對話是被告與我討論工作內容等語（見原審卷二第105至107頁）。另扣案謝呂福所有之行動電話0000000000號SIM卡內之電話簿確有「白毛A：0000000000」、「白大：+000000000000」之記載，亦有該電話簿之列印資料在卷可參（見偵卷第184至195頁）。
②經將附表所示譯文之監聽錄音帶送法務部調查局為聲紋鑑定
，認該監聽錄音帶疑似甲○○對話聲音，與被告於93年5月18日至調查局接受採樣聲音之音質相同一節，有法務部調查局93年5月21日調科叁字第00000000000號鑑定通知書、99年11月16日調科叁字第00000000000號函暨所附語音分析暨聲紋鑑定參考資料附卷可考（見偵卷第288至313頁，本院更一審卷第42至95頁）。又聲紋鑑定與原理係基於個人的發音器官形狀、大小、結構不同，各具有其「獨特性」及「重現性」，以作為個人身分識別之依據。其鑑定方法為：①語音分析─「聽」聲音；如年齡、教育程度、省籍口音、習慣語、口頭禪、語癖等音質腔調特徵之比較分析。②聲紋比對─「看」聲紋；逐句比對分析相同「母音」之4條共振峰頻特徵是否相同。而比對方法係採逐句複誦方式，比對相同語音之聲紋圖譜特徵，檢視證物錄音帶「未知者」與採樣錄音帶「已知者」聲音頻率4KHz以下福爾曼線（Formants）之相似率，再對照統計機率圖屬區，以判定其音質是否相同（相似率70以上）、不同（相似率40以下）及無法研判（相似率40至70）。再上開鑑定報告聲紋鑑定分析表數值由來係將證物錄音帶疑似甲○○聲音與甲○○本人聲音相同語句做相似比對，求其總和及平均值，對應累進機率，視平均值及累進機率值落於相同區、不同區或無法研判區，再行研判。PSSCurve圖係美國聲紋專家Dr.Curve，生前花費5年時間，做1,000次聲紋測試而得之圖形。國內外語音分析及聲紋比對研究準確率均在實驗室控制條件下進行，對於實際案件之誤差則未見發表。語音分析及聲紋比對須比對兩捲錄音帶相同語句。且語言翻譯成文字會有些少許差異，但法務部調查局語音分析及聲紋特徵比對則比對相同語音。至聲紋圖譜中比對語句及甲○○本人聲音間，每個字與字之間間距大小，係發音者講話速度快慢所致。而本案鑑定人 林振興 畢業於台北科技大學，從事聲紋鑑定工作18年，鑑定案件超過1,000件；本案於93年5月13日，通知被告至調查局聲紋實驗室為採樣，採樣語句係送鑑錄音帶內所有的聲音，由被告一一複誦，再每通電話，擇數句比對，將句子輸入儀器後，由儀器分析聲紋圖後予以人工比對等節，業據法務部調查局96年6月14日調科叁字第00000000000號、100年9月16日調科叁字第00000000000號函敘甚明(見本院上訴卷一第73至74頁、本院更一卷第136至137頁)，並有該局100年1月24日調科叁字第00000000000號函附之「93年5月18日甲○○本人採樣聲音」光碟及內容譯文在卷可憑(見本院更一卷第110至113頁)，復據鑑定人林振興於本院審理中陳述明確(見本院更一卷第177至179頁)。顯見監聽錄音帶中疑似甲○○之對話內容，與被告本人採樣聲音，經專業鑑定後，認音質相同，亦足佐謝呂福證稱附表所示內容係被告與其通話為真實。
③0000000000、0000000000號行動電話門號，均係以不詳年籍
之WILSONMACUHA（身分證號F152110）名義所申請，且該2門號於使用期間幾乎均係搭配手機機身序號為000000000000000號之手機使用，有中華電信申登人單據、行動電話通聯紀錄附卷可參（見偵卷第36、154、156至158頁），衡情該2門號應係同一人所使用。另92年8月12日晚間9時10分許，謝呂福撥打被告工作上對外所留之0000000000號電話時，被告即要求謝呂福打另一支電話，有監聽譯文可佐（見92監74卷第20頁)，並經被告自承無誤（見本院更一卷第35頁反面）；而 謝呂福旋 於一分鐘後撥打0000000000號電話，被告即在電話中即明白告訴謝呂福今日二分局有勤務等（見偵卷第156頁，即附表編號㈡）。該二通電話僅相差一分鐘，由其通話內容觀之，堪認謝呂福應被告要求另外所撥打之電話即係0000000000號無訛。再92年8月13日下午1時4分，被告以0000000000號行動電話撥打謝呂福之0000000000號電話告以：
「我那一支鎖起來了，她說要那個人的資料才能開……無效了」，謝呂福則答以：「沒資料啦！你亂按，我再拿一個給你……」（見偵卷第177頁反面），而0000000000號電話自92年8月12日晚間11時6分後即未曾使用，亦無監聽紀錄。反之，0000000000門號則自92年8月29日上午9時43分時起，插入手機機身序號為000000000000000號之同一手機使用，並陸續有監聽紀錄，嗣92年9月23日謝呂福經警搜索，0000000000號即自92年9月24日下午7時24分後，未曾再使用，此有0000000000、0000000000之通聯紀錄、監聽譯文附卷足憑（見偵卷第154、156至158、175至182頁）。復參以000000000
0、0000000000門號之通話對象大部分均係謝呂福所使用之0000000000號行動電話，足認被告所稱遭鎖住無法使用之門號係0000000000，而謝呂福另提供被告使用之門號則為0000000000無訛。
④基上，可認0000000000、0000000000號之行動電話在92年8、9月間，確係被告所持用，至為灼然。
㈢依卷附被告所使用之0000000000、0000000000及0000000000
號及謝呂福所使用之0000000000號行動電話於92年3月至9月間之通聯紀錄、通訊監察譯文，足證被告與謝呂福平日互動頻繁、良好；且證人謝呂福於原審及本院證稱：伊與被告認識十餘年，彼此很熟，是很好的朋友，雙方經常以電話聯絡等語（見原審卷二第108至110頁、本院上訴卷二第17頁反面），則以 渠等 之交情及被告擔任警員多年之經驗，其辯稱當時不知謝呂福從事色情行業云云，悖異常情殊甚。又被告與謝呂福間在電話中所稱之「公司」係指警察局的各分局、「總公司」則指新竹市警察局、「全國」指警政署、「市內」指新竹市區內、「北的」指新竹縣竹北市等，業據證人謝呂福證述無誤，且為被告所不否認；而依卷附通訊監察譯文，被告曾在92年8月8日、12日、同年9月3日、21日與謝呂福通話中，均有告知謝呂福有關何時實施何種警勤之相關訊息(即附表所示，見偵卷第177至179頁)，且電話一開始都是謝呂福先隨便開口一句「老大」、「你回來了」、「怎樣」或「你在休息」，被告旋即主動告知警局當日或翌日即將採取之勤務動作，除了被告本身服務的第三分局外，尚包括總局、第二分局等單位，謝呂福接到訊息後，或追問細節、或表示了解，完全看不出上開通話內容係閒聊、開玩笑或被告對謝呂福就其工作上的狀況「發牢騷」，謝呂福亦無一般人在對發牢騷者所為之安慰等話語。再由附表編號㈠被告言及「全國掃黃」，並提醒謝呂福「……掃黃啦……，要注意一下，我們剛結束，本來要打給你……」觀之，若非被告知悉謝呂福從事媒介色情行業而有意包庇，何以一再提醒警方掃蕩色情此一方面之臨檢訊息？另證人即曾任第三分局五組保安業務之員警 徐進龍 於原審審理時證稱：酒測與擴大臨檢是不一樣的，有時候會二者一起執行，也會叫刑事組事先規劃，基本上我編排的擴大臨檢是沒有酒測的項目，但是因為平常在路檢點就會盤查違規行為，有的刑事組就會自己加上酒測點，在警政署、市警察局、分局實施擴大臨檢的時段，酒測並不是主要的勤務，臨檢的目標應該是：掃黃、飆車、春風及流氓等項目等語(見原審卷二第118頁)，足證被告縱取得徐進龍製作之勤務表，並不會有任何酒測消息。復參酌附表所示被告與謝呂福之通話內容，亦無言及酒測或勸導謝呂福勿酒後駕車之相關內容，且渠等談話內容，著重在當日警察局是否有掃蕩色情之臨檢勤務上。是證人謝呂福證稱：伊與被告電話中交談，多係被告在就其工作發牢騷，被告不知其從事色情行業云云，顯係迴護被告之飾詞，洵不足取。
㈣92年8月12日21時至24時，第二分局執行「分局擴大臨檢暨
青春」專案92年9月3日第三分局當日無臨檢勤務；92年9月4日新竹市警察局執行全市擴大臨檢；92年9月21、22日21時至24時，第三分局實施擴大臨檢；上開擴大臨檢任務目標均包括加強掃黃、取締妨害風化，及有未成年少女從事坐檯陪酒等不當工作。執行內容：92年8月12日21時至24時擴大臨檢金錢豹酒店等六處（唐皇酒店未營業）；92年9月4日21時至24時擴大臨檢快樂理容院、黑龍江理容院等處；92年9月21日21時至24時擴大臨檢朝陽酒店等六處及 鍾愛 一生護膚；92年9月22日21時至24時擴大臨檢銀河鐵路KTV等五處及紅地毯理容院等五處。有新竹市警察局於92年8月至9月間之擴大臨檢相關資料在卷可考(外置)，足認被告提供予謝呂福之新竹市警察局、第二分局、第三分局擴大臨檢之訊息，確實與新竹市警察局轄區內實施擴大臨檢之時間、地點相符。由此益徵附表監聽內容係被告對謝呂福提醒或洩漏其所知悉之警察勤務消息無訛。
㈤證人徐進龍於原審審理時證稱：伊與被告同在第三分局共事
時，被告有帶一個小組辦理刑事專案，而被告也會輪到規劃第三分局轄區內實施臨檢的臨檢點、路檢點等場所之工作，所謂擴大臨檢就是臨檢，目標包括掃黃、飆車、春風及流氓等，市警局以上的臨檢都是全市統一，在同一天、同時段，如果是各分局的臨檢就要互相錯開，新竹市內一、二、三分局不會在同時實施，伊在每個月初規劃完成該月份的所有臨檢勤務表後，會將整合後的勤務表交給被告，被告也會主動向伊要勤務表，市警局安排的時段，各分局的人都會知道，至於其他分局的時間，若刻意去打聽，也會知道等語(見原審卷二第117至119頁)。證人 陳子文 於原審審理時證稱：在職務上如果知道有臨檢，不可以隨便透露出去，我們在第三分局，不會知道第一、二分局的擴大臨檢時間，但打電話去問就會知道，警察間不一定會互相告知，但一定會有可能問的到等語(見原審卷二第115至117頁)。是以，包括全市警察局及各分局實施擴大臨檢的時間、地點等訊息，確實為被告於職務上所得知悉且應保守之秘密。又被告因身為警務人員，復曾調借至第三分局擔任巡佐，並因為有帶偵查組員而接觸到擴大臨檢的消息，且得以輕易打聽其他分局之臨檢訊息，此乃因其職務所獲悉之消息。而警局所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，目的無非為維護治安、打擊不法，倘事先洩漏，臨檢或擴大臨檢勤務即流於形式，徒勞無功，故在未實施臨檢前，對民眾而言自屬於「國防以外應秘密之消息」，其理甚明。被告將該等訊息告訴警員欲取締、查緝對象之色情業者謝呂福，有洩漏國防以外應秘密之消息，要屬無疑。
㈥證人謝呂福在原審及本院上訴審審理時雖證述：從事色情的
業者有管道可在月初時買到當月份警察局臨檢的勤務表，而本案調查員其住處扣到一張手抄臨檢表，係 陳瓊月 在某電動玩具店，某不詳人士交付給她的(即扣押物品清單編號30之「警察臨檢排班表〈手抄版〉」)，伊曾經試過核對，該張勤務表確實很準等情。然倘謝呂福已有管道取得勤務表而得掌握警局臨檢訊息，其何需大費周章再三向被告打聽、詢問臨檢消息。再由附表所示對話內容觀之，謝呂福向被告詢問「明天幾點」、「『北的』有嗎」(附表編號㈢)、「看有什麼沒有」、「今天和明天是什麼」(附表編號㈣)，亦足證謝呂福未能掌握臨檢之時間、地點、項目等確實資訊，自有向被告探詢之必要。是謝呂福上開所證及扣案排班表，均不足採為被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告身為偵查刑案之警員，警察局實施擴大臨檢
的時間、地點係其職務上可得知悉之事項，但被告為使謝呂福之媒介工作得以順利進行，竟多次向從事色情媒介行業之謝呂福於電話中透露警察局擴大臨檢的訊息之事證已臻明確，被告洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪之犯行，事證明確，堪以認定。至本案監聽錄音帶業經法務部調查局為專業鑑定，且本院綜合其他事證，已足認定附表所示通話一方係被告，被告聲請當庭勘驗監聽錄音帶，以確認是否為被告聲音，核無調查必要。
二、新舊法比較：被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第二條第一項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠公務員部分：刑法第10條第2項關於公務員之定義，原規定
「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，刑法對於公務員之定義已有變更，修正後刑法對於公務員之範圍雖較為限縮，但無論依修正前後，被告之身分均符合刑法上所稱之公務員，對被告並無較有利。
㈡罰金刑部分：刑法第132條第1項、修正前刑法第231條第3項
、第2項之罪，其法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，但依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元，比較修正前後之規定，以修正前之規定對較有利於被告。
㈢連續犯部分：刑法修正後，已刪除第56條連續犯之規定，新
法修正施行後，行為人之數犯罪行為，則分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前後之規定，以修正前之規定對較有利於被告。
㈣牽連犯部分：修正前刑法第55條規定：「犯一罪而其方法或
結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較後，以修正前之規定較有利於被告。
㈤常業犯部分：被告包庇之對象即原審共同被告謝呂福恃圖利
媒介性交以維生之行為後，刑法廢除連續犯及常業犯之規定，但仍處罰非常業之圖利媒介性交行為。謝呂福基於營利維生之意，經營色情應召站維生，依舊法規定論以常業圖利媒介性交一罪；依新法規定則應一罪一罰，經比較修正前後規定法定刑度結果，以舊法論以一常業罪之規定較有利於謝呂福。而被告公務員所包庇他人之圖利媒介性交犯行，依所包庇之犯罪規定加其刑至二分之一，同有法律之變更，比較修正前後之規定，以修正前之規定對較有利於被告。
㈥綜合比較結果，以修正前之刑法規定對被告較有利，應整體適用修正前刑法相關之規定。
三、論罪理由：㈠按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、
消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準。又依公務員服務法第4條規定，負有絕對保守政府機關機密及公務資訊之義務，無論是否主管之事務均不得洩漏，警局所排定前往特定處所臨檢或擴大臨檢之勤務，不得事先對外洩漏，否則臨檢或擴大臨檢勤務將形同虛設。故事實㈡、㈢所示之新竹市警察局、第三分局排定臨檢勤務訊息，屬關於中華民國國防以外應祕密之消息，被告因職務之便而得悉此應祕密之事項，於臨檢勤務實施前，自應嚴守祕密，其身為警務人員，竟於利用警察身分及職務之機會，得悉有無臨檢或擴大臨檢勤務及何時進行等訊息後，即將此關於中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予謝呂福，核其所為，係犯刑法第132條第1項洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。
㈡刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包
庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括勤務時間、地點、執行方式、如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪。從而，為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。本案被告提供訊息予色情應召站之經營者謝呂福，使謝呂福得以輕易規避臨檢時段或區域，而免於遭查獲，被告顯然有排除外來之阻力，使謝呂福意圖營利媒介女子與人為性交行為為常業之犯行不易遭查緝，且上開通報之行為，屬積極之舉動，絕非單純縱容或不予取締之消極行為，而該勤務表是否被告所排定、臨檢區域是否為被告之轄區均屬無涉。核被告所為，係犯修正前刑法第231條第3項、第2項包庇他人意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利為常業罪。
㈢被告先後2次洩漏國防外秘密罪(即事實之㈡、㈢)及3次包庇
犯行(即事實之㈠至㈢)，均犯罪時間緊接，所犯之犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條論以一罪，並各加重其刑。被告就事實之
㈡、㈢部分，所犯二罪間，有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條從一重之連續包庇罪處斷。㈣檢察官就被告事實之㈢部分之犯行，雖未據起訴，然該部分
與起訴事實之㈠、㈡部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈤刑事妥速審判法之制定及公布施行：
被告行為後，刑事妥速審判法業經總統於99年5月19日公布，刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬之日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三其他與迅速審判有關之事項。」該條司法院99年5月19日令自99年9月1日起施行。該條規定意旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。法院於審酌該條各款之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。本案經檢察官起訴後，於94年5月16日繫屬原審法院，有臺灣新竹地方法院檢察署送原審法院收案戳章可憑，迄今已逾8年有餘。本案檢察官起訴內容所認被告等之犯罪事實，當時被告人數眾多，涉及電話、通聯之比對與解讀，法律上則涉及新舊法之比較、犯罪主觀構成要件之爭議，所附資料繁多，需經逐一比對釐清，曠日費時，亦即案件繫屬第一審法院後，久懸未決而延滯之原因，非可歸責於被告，而已侵犯被告受迅速審判之權利，本院認本案應從量刑補償機制予被告救濟。況被告於最後審理期日以言詞，當庭聲請依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑（見本審卷第50頁審判筆錄）。
是，本院認被告既聲請依刑事妥速審判法減輕其刑，仍屬合宜。
㈥被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第71條之規定先加重後減輕。
四、對原審判決之評價及對上訴之准駁：原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠謝呂福係以媒介女子與他人性交以營利為常業之人，被告包庇其犯行，應成立修正前刑法第231條第3項、第2項公務員包庇他人常業圖利性交罪，原審論以修正前刑法第231條第3項、第1項公務員包庇他人圖利性交罪，尚有未洽。㈡被告於92年8月5日下午4時37分許，以其所有之0000000000號行動電話與謝呂福持用之0000000000號行動電話聯絡時，告知「我的公司到八點都不要來」；另於92年9月21日凌晨1時53分許，以其持用之0000000000號行動電話與謝呂福持用之上開行動電話聯絡時，告以明天(即92年9月22日)「照表實施」，僅有防飆、春風、抓流氓等勤務，而未實施掃黃勤務等(即附表編號㈣)，固有通訊監察譯文可參，被告並坦承其所述「公司」係屬第三分局。惟遍查卷附裝訂成冊之相關臨檢紀錄表(外置)及扣案新竹市警察局92年擴大臨檢表1箱(本院96年度保字第371號編號15證物)，均無第三分局於92年8月5日實施臨檢之相關紀錄。另依卷附「新竹市警察局第二分局執行分局擴大臨檢專案(自92年9月22日21時起至92年9月22日24時止)」(外置)所載，該次擴大臨檢之「任務目標⑷加強掃黃、除賭，……取締妨害風化(俗)……」，顯包括掃黃勤務。則被告告知謝呂福之該部分訊息，即與實際臨檢情形不符。上開部分均難認被告有何洩漏國防以外秘密或包庇他人犯常業圖利性交罪之可言；且檢察官就此部分亦未起訴，原審逕認該部分亦成立犯罪，不無違誤。㈢被告就事實㈠部分，不成立洩漏國防以外秘密罪，原判決誤以論科，亦有可議。㈣中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，同月16日施行，原判決未及適用該減刑條例，亦有未當。㈤刑事妥速審判法已於99年5月19日公布，其中第7條規定自99年9月1日施行，原審未及審酌該條特別減刑之規定，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯行，固無可取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告從事警務工作多年，不思奉公守法，竟多次將職務上所知悉之勤務消息告訴從事媒介色情之業者謝呂福，破壞警察威信，並兼衡其犯罪動機、目的、素行、智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可據，被告經此刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定宣告緩刑三年，且應於本判決確定後之六個月內向國庫支付五十萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第55條、第231條第3項、第2項、刑法第132條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，妥速審判法第7條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國102年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表：被告與謝呂福間之通聯譯文㈠92年8月8日凌晨12時21分，由謝呂福之0000000000撥打予被告之0000000000號行動電話(詳偵卷第176-177頁)：
謝呂福：老大。
甲○○：……剛才是「全國交替」的，叫「二公司」出操。
謝呂福：交替是什麼意思？甲○○：「全國掃黃」。
謝呂福：「北的」沒有啊！甲○○：都結束了。
謝呂福：今天竹北有嗎？甲○○：應該有，都結束了。
謝呂福：昨天竹北就擴大了。
甲○○：可能是接著的……掃黃啦……要注意一下，我們剛結束，本來要打給你……。
㈡92年8月12日晚上9時11分，由謝呂福之0000000000撥打予被告甲○○之0000000000號行動電話(詳偵卷第177頁)：
謝呂福：你回來了？甲○○：「二公司」今天有哦！你也沒來跟我拿。
謝呂福：好啊！我過去找你。……㈢92年9月3日晚上8時44分，由謝呂福之0000000000撥打予被告之0000000000號行動電話(詳偵卷第178頁)：
謝呂福：怎樣？甲○○：「一公司」寄錯資料給我，剛才我在對……謝呂福：沒關係。
甲○○：明天都有。
謝呂福：明天全來就對了。
甲○○：對啊！明天「總公司」的事情。
謝呂福：好啊！我知道。明天幾點？明天幾點「吃飯」？甲○○：等一下，我看一下……，明天21點到24點。
謝呂福：哦哦，「北的」有嗎？甲○○：沒有。
謝呂福：只有「市內」就對了，今天全無就對了。
甲○○：今天沒有，「二的」不知道有沒有。
謝呂福：「二的」沒有，「二的」昨天。……㈣92年9月21日凌晨1時53分，由謝呂福之0000000000撥打予被告之0000000000號行動電話(詳偵卷第178-179頁)：
謝呂福：你在休息？甲○○：對啊！謝呂福：昨天打，今天也打。
甲○○：怎樣？謝呂福：沒啦，看有什麼沒有？甲○○：沒啊！「照表實施」。
謝呂福：這樣哦！甲○○：剩下的都是防飆、春風、抓流氓……，那沒有關係。
謝呂福：今天和明天是什麼？我們這個……有什麼嗎？甲○○：沒啦！都沒有，「照表實施」。
謝呂福：好、好，照表就對了。
甲○○：春風是竊盜。