裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第316號民事判決
裁判日期：民國90年03月09日
裁判案由：確認合建法律關係存在等
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度重訴字第三一六號
原告癸○○訴訟代理人 吳展旭 律師複代理人 陳美華 律師
謝政曄 住台北市○○路○○○號十樓之一 謝守賢 被告乙○○○住台北縣板橋市○○路○○號二樓
丙○○住台北縣板橋市○○路○○號二樓子○○○住台北縣中和市○○路○段○○號丁○○住台北市○○○路○段○○巷四之一號戊○○住台北縣板橋市○○路○段○○○巷三０之二號己○○住台北市○○路○段○○○巷○弄○號壬○○住台北縣土城市○○街○○巷○號○號庚○○住台北市○○路○段○○○號三樓辛○○住台北市○○路○段○○○巷○弄○號甲○○住台北縣土城市○○路○段○○巷○號右十人訴訟代理人 鄭庭壽 律師右當事人間確認合建法律關係存在等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、先位聲明：請求確認被告甲○○、丙○○、乙○○○、子○○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○與原告於民國七十五年六月二十八日，就被告等提供台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、一四三、一０三之
二、一０三之八等地號土地，與原告合建法律關係存在。
二、備位聲明：被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）四百四十四萬三千元。被告丙○○、乙○○○、子○○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○應給付原告四百四十四萬三千元，及自民國（下同）七十五年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、陳述：㈠被告 江清 鎰（已死亡，撤回起訴）、 江清鑫 、 江清奇 （以上二人未經起訴）及
甲○○、丙○○、乙○○○、子○○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○等，於七十五年六月二十八日提供渠等共有坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、一四三、一０三之二、一０三之八等地號土地，與原告議有土地合建契約，雙方約定由原告出資建造二層連棟式廠房，並於簽定合建契約之同時，原告依約給付被告等合建之保證金八百二十八萬六千元。
詎料，被告等嗣後嗣以原告違反合建契約第二條第五款、同契約第十一條為由，藉詞不履行前開合建契約，以致原告無法興建房舍。惟原告並無如被告等所稱之解約事由，亦無其他可歸責事由，故本件合建法律關係仍應存在，爰提如先位聲明所述，確定兩造合建法律關係存在。
㈡退步言之，倘本件雙方之合建法律關係不存在，則原告前基於合建法律關係，
於合建契約簽約當日即七十五年六月二十八日，所為給付之履約保證金八百二十八萬六千元，此可參前開合建契約收受記載可稽，及以補貼款名義所為給付之六十萬元，因給付未達合建契約之目的，被告等於前揭期日收受之履約保證金，係無法律上原因而獲利益，爰依民法第一百七十九條，主張本件之備位聲明。至於返還所得利益即履約保證金及補貼款之利息起算日，亦自給付當日即七十五年六月二十八日為基準起算日。
㈢被告主張系爭合建法律關係已不存在，無非以原告違反合建契約第二條第五款
及契約備註為由，並與 林彥增 律師事務所七十六年增字第二八號函及 李振祥 律師於七十七年三月十四日發函予原告之函文為渠等已合法解除合建契約之證據。惟：
①原告否認曾收受前開函文。再者，被告等於契約簽訂後，不僅遲未依合約第
二條第八款「甲方（即被告）提供之建築用地內現有地上物，甲方應即清除，以便乙方（即原告）規劃填土整地，建築附屬工程：：」清除地上物，亦未出具土地使用權同意書予原告，致原告無法依約申請建築執照及動工，故本件係可歸責於被告，被告主張行使解除權，顯然於法未合。
②退步言之，縱認原告違反合約第二條第五款及備註之約定，惟原告未曾收受被告合法主張解除契約之函文，則兩造之合建法律關係仍在在，自屬無疑。
③退萬步言之，縱原告曾收受前開函文，然被告解除權之行使亦不合法，蓋系
爭合建契約約定解除權之行使，附有應先經調解之先行程序，有合建契約第十二條罰則第三款約定「為預防解除契約，如有違約時，雙方成立調解會調解解決。」本件合建未曾經雙方成立調解會調解，則被告主張解除契約，顯然於法無據。
三、證據：提出合建契約書乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠被告等不否認於七十五年六月二十八日提供共有坐落台北縣土城市○○○段大
安寮小段一四二、一四三、一０三之二、一０三之三、一０三之八等地號土地，與原告簽有土地合建契約，由原告出資建造二層連棟式廠房，並於簽訂合建契約之同時，原告給付被告等合建之保證金八百二十八萬六千元，惟查：
①依合建契約第二條第五款約定施工期限「乙方（即癸○○）應於本契約成立
之日起，再與 江天慶 、 江燈燦 、 江長壽 訂定合建契約後起算，限訂日曆天二年六個月全部興建完成：：」惟原告自七十五年六月二十八日簽訂合建契約後，迄至七十六年六月二十二日將近年餘尚不與江天慶、江燈燦、江長壽訂定合建契約，亦不依契約備註：「依照本約第二條第二項規定改以所附第二圖繼續合建。（按第二圖係以被告等土地合建即毋庸與江天慶等三人再簽合建契約），因此，被告等委請林彥增律師代為通知合建人即原告癸○○於函到之日起五日內前來協商，並於函到一個月另與江天慶、江燈燦、江長壽訂定合建契約或依所附第二圖開始興建，否則依法辦理」，此有林彥增律師事務所七十六年增字第０二八號函可證。
②雖原告於七十六年七月一日委請 蘇章巍 律師以七十六年委字第七六０一０號
，函告「要求延長期限至三個月，俾與江天慶等三人簽訂合建契約」，但迄至七十七年三月十四日逾時已久，仍未見實現，也未依合建契約第二圖興建。為此被告等委請李振祥律師於七十七年三月十四日通知原告，於函到之日為解除本件合建契約之意思表示，並沒收原告交付之保證金。
③按原告經被告等定期催告履行合建契約後，迄未履行再與江天慶等三人簽定
合建契約，也迄不依合建契約附註約定依第二圖興建，自係發生違約情事，被告等自得依合建契約第十二條第二項「除將已交付保證金沒收外，並解除本契約」。按合建契約既經解除，該合建法律關係已不存在，因此原告先位聲明，請求確認與被告等合建法律關係存在應無理由。又合建契約既已訂明違約罰則，原告違約，被等自得依合建契約第十二條第二項約定沒收已交付保證金，原告備位聲明請求返還保證金及利息等亦無理由。
㈡按兩造於七十五年六月二十八日簽立系爭土地合建契約，原告即將合建事擱置
不動，因此被告於七十六年六月二十二日委由林彥增律師以七十六年增建字第０二八號函通知履行合建契約及函到五日內前來協商：：」原告即於七十六年七月一日委請蘇章巍律師以七十六年委字第七六０一０號函略以：「本人於七十六年六月二十三日接獲林彥增律師七十六年增字第０二八號大函後：：」此有該函可證，但被告迄至七十七年三月十四日未見原告依林彥增函辦理，再委請大眾法律事務所李振祥律師於七十七年三月十四日眾法字第一三九號函通知原告：「於函到之日為解除本件合建契約之意思表示，並沒收原告交付之保證金」，原告亦於七十七年三月二十一日委由蘇章巍律師以七十七年委字第七七００二號函略以：「本人於七十七年三月十五日收受甲○○先生等十三人委請李振祥律師：：」此亦有該函可證，自足證明原告收到上開林彥增律師履約及李振祥律師解除契約催告通知函，原告空口否認收到上開律師履約、解約函，主張兩造合建法律關係存在，應無理由。
㈢原告自簽立合建契約後，即擱置不建，而且系爭土地上並無地上物，迄至目前
為止均無地上物，只需要填土，依合建契約第二條第九款應由原告提出申請土地改良計劃書及計劃圖，徵求被告同意，但原告遲不履行規劃填土，因此原告所謂未依約第二條第八款清除地上物，被告否認之，至於土地使用權同意書，於簽立合建契約書同時交付原告，害得被告於催告解除合建後，向台北縣政府工務局建管課，申請作廢，故原告所謂未交付土地使用權同意書，顯然不實。
㈣被告解除權之行使業已合法行使解除，按系爭合建契約第十二條罰則第一款約
定甲方（被告）違約之處理、第二款約定乙方（原告）違約之處理、第三款約定：「為預防解除契約，如有違約時，雙方成立調解會調解解決」本件於原告不履行合建契約，被告委由林彥增律師具函通知五日內前來協商：：但原告置之不理，是原告不組成調解會解決，並非被告不成立調解會調解，因此被告惟有依法催告解除合建契約。退步言之，契約解除權之發生原因，有基於當事人以契約約定者，謂之約定解除權，亦有由於法律規定者，謂之法定解除權，縱當事人於契約中有約定解除權之合意，仍不得因此排斥法定解除權之適用。二十三年上字第三九六八號判例謂：「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之」。此判例認為，有解除權發生時，不問其原因事實係基於當事人約定或法律規定者，皆得行使解除權，準此，約定解除權與法定解除權二者於適用上並無先後順序或互斥關係。故被告依法行使解除權，並無不合。
㈤合建契約第十二條罰則第二款約定：「乙方（原告）若有違反本契約之約定者
，除將已交付保證金由甲方（被告）沒收外：：並解除本契約」，被告依本條款約定原告有違約發生，即得沒收保證金，被告依約沒收保證金，原告備位聲明請求返還保證金及利息等，亦無理由。
三、證據：提出林彥增律師事務所七十六年增律字第０二八號函、大眾法律事務所眾法字第一三九號函、蘇章巍律師事務所七六委字第七六０一０號函、七七委字第七七００二號函、土地使用權同意書作廢申請書、臺北縣政府總收文單影本各乙份為證。
理由
一、本件原告起訴主張 江清鎰 （已死亡，撤回起訴）、江清鑫、江清奇（以上二人未經原告起訴）及被告甲○○、丙○○、乙○○○、子○○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○等人，於七十五年六月二十八日提供渠等共有坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、一四三、一０三之二、一０三之三及一０三之八等地號土地，與原告簽定土地合建契約，雙方約定由原告出資建造二層連棟式廠房，並於簽定合建契約之同時，原告依約給付被告等合建之保證金八百二十八萬六千元，惟被告等以原告違反合建契約第二條第五款及第十一條為由，藉詞不履行前開合建契約，致原告無法興建房舍，因原告並無被告所指解約事由，亦無其他可歸責事由，故本件合建法律關係仍屬存在，以先位聲明訴請確定兩造間合建法律關係存在。退步言之，若兩造合建法律關係不存在，則原告前於合建契約簽約當日即七十五年六月二十八日，給付被告等履約保證金八百二十八萬六千元，及以補貼款名義所為給付之六十萬元，因給付未達合建契約之目的，被告等前收受之履約保證金，即係無法律上原因而獲利益，爰依民法第一百七十九條，以備位聲明訴請被告甲○○給付原告四百四十四萬三千元，及其餘被告給付原告四百四十四萬三千元，及均自七十五年六月二十八日起至清償日止之法定遲延利息。對被告之抗辯則稱被告等於契約簽定後未依合約第二條第八款規定清除地上物，以利原告規劃填土整地，亦未出具土地使用同意書予原告，致原告無法依約申請建築執照及動工，本件合建契約無法履行係可歸責於被告事由所致，被告等行使解除權，於法無據。又縱認原告違反契約第二條第五款及備註之約定，惟原告未曾收受被告等解除契約之函文，兩造間之合建法律關係仍存在。另縱認被告等曾對原告為解除契約之意思表示，惟依系爭合建契約第十二條第三款約定解除權之行使，附有應先經調解之先行程序，本件雙方未曾成立調解會調解，被告主張解除權係不合法云云。
二、被告則以依合建契約第二條第五款約定施工期限原告應於契約成立之日起，再與訴外人江天慶、江燈燦、江長壽訂定合建契約後起算，限訂日曆天二年六個月全部興建完成，惟原告自七十五年六月二十八日簽訂合建契約後，迄至七十六年六月二十二日仍未與訴外人等簽定合建契約，亦不依契約備註所約定依照契約第二條第二項規定改以所附第二圖繼續合建（按第二圖係以被告等土地合建即毋庸與訴外人江天慶等再簽合建契約），故被告等委請林彥增律師代為通知原告應於函到之日起五日內前來協商，並依系爭合建契約履行，雖原告復委請蘇章巍律師函知被告要求延長三個月期限處理，但仍未見原告履約，被告等即委請李振祥律師於七十七年三月十四日通知原告，於函到之日為解除本件合建契約之意思表示，並沒收原告交付之保證金，原告嗣委託蘇章巍律師於七十七年三月二十一日以七七委字第七七００二號函知被告前收受被告解除契約函件等情，顯見兩造間合建契約法律關係業經解除契約而不存在，且依系爭合建契約第十二條第二項約定被告得沒收原告所交付之保證金，原告先備位聲明之請求，於法無據。又原告自簽訂合建契約後即擱置不建，當時系爭土地上並無地上物，且於簽約時即行將土地使用權同意書交付原告，並無原告所稱違約之情事，且被告行使解約權之前，曾以律師函通知原告前來協商，惟原告置之不理，拒組調解會解決，並非被告不成立調解會調解，而法定解除權與意定解除權同意存在時，適用上並無先後順序或互相排斥之關係，被告依法行使解除權，並無不合等語資為抗辯。
三、本件原告主張兩造於七十五年六月二十八日簽定合建契約，由被告等提供共有坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、一四三、一０三之二、一０三之三及一０三之八等地號土地，原告出資興建二層連棟式廠房，原告於簽約同時依約給付被告保證金八百二十八萬六千元之事實，為兩造所是認，並有原告提出系爭合建契約書為證，依該契約第四條第一項約定：「乙方（指原告）應以每坪貳仟元計算合建面積四一四三坪計新臺幣捌佰貳拾捌萬陸仟元正，作為保證金，於本契約成立同時，交予甲方（指被告等）當面收訖，不另收據」，自堪信為真實。至於原告主張以補貼名義給付被告六十萬元部分，為被告所否認，且未據原告提出證據以實其說，亦非兩造系爭契約約款所約定之事項，原告該部分之主張無堪憑採。被告抗辯原告迄今尚未依系爭合建契約第二條第五款約定先與訴外人江天慶、江燈燦、江長壽簽定合建契約，並於簽定後以日曆天二年六個月興建完工，亦未依契約備註所載：「本約所附第三圖中之江天慶、江燈燦、江長壽部分無法與乙方即原告達成合建契約之簽訂時，雙方同意依照本約第二條第二項規定改以所附第二圖繼續合建」約定改以第二圖繼續合建之事實，雖原告以被告等當時未清除地上物及出具土地使用權同意書，致原告無法依約申請建築執照及動工云云置辯，惟原告並不爭執簽定系爭合建契約後，未與訴外人江天慶等人簽定合建契約後，於二年六個月期限內興建完工，亦未依契約所附第二圖興建之事實，自堪信被告抗辯該部分之事實為真正。本件兩造爭執要點在於被告解除契約之合法性：被告解除契約之意思表示是否到達原告？原告違約之事實是否可歸責於被告？被告有無依約清除地上物及出具土地使用權同意書予原告？被告解除契約是否已依兩造簽定系爭合建契約第十二條第三款約定成立調解會調解解決之先行程序？本院斟酌如下：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者
，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項、第二項前段定有明文。又兩造間系爭合建契約第十二條罰則第二項約定：乙方（指原告）若有違反本契約之約定者除將已交付保證金由甲方沒收外：：並解除本契約」。本件原告簽定系爭合建契約後未另與訴外人簽定合建契約並於期限內完工，亦未依契約所附第二圖興建之事實，已如前述，被告乃於七十六年六月二十二日委請林彥增律師事務所以七六年增律字第０二八號函催告原告於函到一個月內履行，業據其提出該催告函及原告於七十六年七月一日委請蘇章巍律師事務所以七六委字第七六０一０號函知已收受被告前函，並請求延展履約期限三個月之函件為證，該履約事項雖未定給付期限，惟被告已催告原告一個月內履行，縱或被告同意原告延展期限三個月，原告亦於七十六年十月一日起負遲延責任，即有違約之情事，被告乃依上開契約罰則約款，於七十七年三月十四日委請大眾法律事務所以眾法字第一三九號函通知原告，以函到之日為解除本件系爭合建契約之意思表示，同時表示沒收原告所交付之保證金八百二十八萬六千元，有被告提出該解除契約函，及原告於七十七年三月二十一日委請蘇章巍律師事務所以七七委字第七七００二號函知被告已收受該解約函之函件為證，顯見原告於違約後，被告已定相當期間內催告原告依約履行，原告未於期限內履行即屬違約，被告始依約解除本件合建契約，並沒收原告給付之保證金，於法有據。至於原告主張被告於簽約後未即依約清除地上物及出具土地使用權同意書乙節，業據被告否認在卷，原告無法舉證據以實其說，亦無法提出曾催告被告履行之證明，且被告因兩造間契約解除後，乃於七十七年七月二十日向台北縣政府工務局建管課申請將已交付之土地使用權同意書作廢，有卷附申請書及台北縣政府總收文單簽收回執可稽，原告主張其未履約興建係可歸責於被告事由所致，不足採信，況原告與訴外人江天慶等人簽訂合建契約，亦與被告是否清除地上物無涉，益徵係其臨訟飾卸之詞。
㈡解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文。又兩造系爭合建契約第十二條罰則第三項約定：「為預防解除契約，如有違約時，雙方成立調解會調解解決。」兩造係以合建契約內容事涉雙方權益重大，且於簽約後須投入相當之時間及資金，為避免兩造間因違約而遽為契約解除，致損及兩造權益，而約定於兩造有違約時，應先成立調解會調解解決，當事人之真意係為避免逕為契約解約而損及權益，應先行調解之程序後，始得解除契約，而非在於調解會組織之成立，若有違約情事而確實先經協商、調解以避免遽行解除契約，即認已踐行該約款之先行程序，而非以形式上調解會成立為準。本件原告於七十五年六月二十八日簽定系爭合建契約後，即未與訴外人江天慶等人簽定合建契約後，於二年六個月期限內興建完工，亦未依契約所附第二圖興建，已如前述，依前揭被告所提林彥增律師事務所於七十六年六月二十二日以七六年增律字第０二八號催告函所載：「：：㈢特委請貴律師代為通知合建人癸○○於函到之日起五日內前來協商：：」，及另提出原告於七十六年七月一日委請蘇章巍律師事務所以七六委字第七六０一０號函知延展期限三個月等情，顯見原告於違約之後，兩造確曾就契約履行等各節，有踐行協商、調解之程序，雖無形式上調解會之成立，但已有以調解、協商避免當事人逕行解除契約之實，故原告陳稱被告於解除契約前未依合建契約第十二條第三款約定踐行調解先行程序，其行使解除權為不合法云云，顯非可採。
㈢從而，原告違約在先，被告合法行使解除契約權利在後，原告亦於七十七年三月
二十一日委請蘇章巍律師事務所函知已收受被告解約函，被告解除契約之意思表示到達原告之時起，兩造間系爭合建法律關係即告消滅，原告以先位聲明訴請確認兩造間合建法律關係存在，為無理由。又依該合建契約第十二條罰則第二項約定原告若有違反契約時，被告於解除契約之同時，並得將原告先前交付之保證金沒收，故原告爰依民法第一百七十九條規定，認被告無法律上原因而獲利益為由，以備位聲明訴請甲○○給付原告四百四十四萬三千元，及其餘被告給付原告四百四十四萬三千元，及均自七十五年六月二十八日起至清償日止之法定遲延利息，亦於法無據，自應駁回原告之訴。
四、假執行之宣告：本件原告之訴為無理由，其於備位聲明為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年三月九日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官張紫能右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年三月九日~B書記官黃美雲