裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第196號民事判決
裁判日期：民國91年07月16日
裁判案由：確認合建法律關係存在
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第一九六號
上訴人癸○○被上訴人乙○○○被上訴人丙○○被上訴人子○○○被上訴人丁○○被上訴人戊○○被上訴人己○○被上訴人壬○○被上訴人庚○○被上訴人辛○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認合建法律關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第三一六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求確認被上訴人甲○○、丙○○、乙○○○、子○○○、戊○○、己○○、
辛○○、庚○○、壬○○、丁○○與上訴人癸○○，於民國（下同）七十五年六月廿八日，就被上訴人等提供之台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、
一四三、一○三之二、一○三之三、一○三之八等地號土地約定之合建法律關係存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠本件訴訟標的係確認上訴人與被上訴人合建法律關係存在，乃「確認債之契約
關係存在與否」，與被上訴人間共有關係無涉，無所謂以共有人全體為原告或被告，當事人始適格的問題。
㈡原審以被上訴人曾向台北縣工務局建管課申請作廢，即遽論被上訴人業已交付
土地使用同意書予上訴人。惟如何可僅憑被上訴人一單純申請作廢之舉即可推論上訴人已收受該土地使用同意書，有何證據可證明？又雙方合建契約第二條第二款後段雖有「並徵求甲方同意後將副本一份交甲方後始得申請建築執照」，惟該等約定實乃基於尊重合建關係中之地主身分，非可解釋為建商須先交付設計圖後，地主方須交付使用同意書予建商，而事實上，被上訴人確未交付土地使用說明書予上訴人，致使上訴人無法依約申請建築執照及動工。
㈢退萬步言之，縱上訴人曾收受前開土地使用同意書，然被上訴人解除權之行使
亦不合法，蓋系爭合建契約約定解除權之行使，附有應先經調解之先行程序，有合建契約第十二條罰則第三款約定「為預防解除契約，如有違約時，雙方成立調解會調解解決。」本件合建未曾經雙方成立調解會調解，則被上訴人主張解除契約，顯然於法無據。
㈣對證人 江天盛 證詞所為陳述：⒈江天盛與被上訴人有親屬關係，本無具結義務
，所為證詞必有不實。⒉江天盛並非系爭合建契約仲介人，七十六年亦無協調會召開。⒊江天盛所謂「有正式解除」、「由地主解除系爭合建契約」、「有」將土地權利同意書交給癸○○等證詞，均不實在。
㈤對證人 翁新 發證詞所為陳述：⒈法官訊問八十二年八月間，北二高中和至新竹
段通車後，有無受雙方委託斡旋原合建條件內容部分，證人所言實在，足證兩造間並無解除契約之情，否則地主代表丙○○何須另與證人接洽，傳達增建樓層數之意思。⒉法官訊問系爭合建契約第十二條第三項內容，證人雖說不知道，但此係證人礙於人情壓力，未盡吐實。⒊法官訊問八十二年八月是由何人委託斡旋？證人證詞足證兩造間係就系爭契約洽談建築事宜。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，准予供擔保免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠按合建契約業己解除就確認合建法律關係存在，不論所確為債之契約，仍應就
共有人提供共有土地與上訴人簽約合建之全體，依共有權訴訟為原告或被告，其當事人始為適格，本件共有人提供土地與上訴人簽定合建契約者，除被上訴人十人外尚有 江清鎰 、 江清鑫 、 江清奇 等十三人，其當事人自為不適格。
㈡上訴人確實有交付土地使用同意書予上訴人，始於七十七年三月十四日解除合
建契約後，於同年月廿日聯名向台北縣政府工務局提出申請作廢。本件上訴人未申請建築執照，肇因於無設計圖、未徵求並告知被上訴人之情，並非被上訴人未交付「土地使用同意書」所致。因此，上訴人違反系爭合建契約第二條第二款後段程序，未有申請建築執照，則台北縣政府無申請建築案可備查，自然也查不到土地使用同意書甚明。另七十七年七月廿日申請作廢雖九人，然甲○○與江清鑫等九人是同房親，而己○○、壬○○、庚○○、己○○係另一房親，於申請部分土地使用權同意書作廢，即可達到阻止上訴人申請建築執照目的，無庸全體申請。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。系爭合建契約第十二條罰則第三項約定，此係兩造聽從仲介人江天盛建議，真意係為避免逕為契約解約而損及權益，兩造應先行調解之程序後，始得解除契約，而非在於調解會組織之成立，也非於其他調解機關之調解。從而，若有違約情事而雙方確實先經催告通知協商、調解，即認己踐行該約款之先行程序，而非以形式上調解會成立或要其他調解機關之調解。本件上訴人於七十五年六月廿八日簽定系爭合建契約後，即未與訴外人 江天慶 等人簽定合建契約後，於二年六個月期限內興建完工，亦未依契約所附第二圖興建，依前揭被上訴人所提 林彥增 律師事務所於七十六年六月廿二日以七十六年增律字第○二八號催告函內容，及上訴人於七十六年七月一委請 蘇章巍 律師事務所以七十六年委字第七六○一○號函知延展期限三個月等情，並嗣後上訴人代表許添錡及其弟弟兩人與被上訴人甲○○、丙○○、江清鎰，在江清鎰米店召開協調會調解，顯見上訴人於違約之後，兩造確曾就契約履行等各節，己有踐行協商、調解之程序，故上訴人陳稱被上訴人於解除契約前未依合建契約第十二條第三款雙方成立調解會調解，其行使解除權為不合法云云，應無理由。
㈣系爭合建契約於七十五年六月廿八日簽立後，上訴人即將合建房屋事擱置不動
，業經被上訴人合法催告解約後，上訴人亦默認解約十多年，始提出異議。退步言之，上訴人謂大環境都市計劃己改變，按原有合建契約合建不符經濟效益，兩造並會受到損害，則上訴人何以要求按原有合建契約合建？故本件情事變更，就兩造受到損害而言，上訴人乃損人不利己，違反權利濫用原則。
㈤對證人 翁新發 證詞所為陳述：⒈系爭合建契約有無解除契約，係兩造間的事，
實與介紹人無涉，無庸仲介人斡旋置喙，被上訴人毋庸告知介紹人，從而以兩位證人不知情，亦不足證明本件未有解除事實。⒉上訴人所謂「八二年八月間北二高中和至新竹段通車後，受二方委託斡旋原合建條件內容，擬由原蓋二樓改建成五樓或七樓」云云，被上訴人否認之，況證人單方於八十二年受上訴人委託與丙○○洽談上開情事，亦與本件無涉。系爭合建契約第十條第三款並無授權丙○○於解除合約後，得另與地主洽商改建五樓、七樓情事，故僅係個人行為，並不代表全體共有人。
㈥對證人 林宗吉 證詞所為陳述：⒈足證合建土地並無地上建物須要清除。⒉被上
訴人否認證人有受人情壓力。⒊系爭合建契約，係兩造委託介紹人江天盛擬定，關於合建契約內容、合建契約第十二條第三款雙方成立調解會，介紹人代表翁新發、林宗吉並不清楚。
理由
一、本件訴訟標的為確認上訴人與被上訴人合建法律關係存在，乃「確認債之契約關係存在與否」，與被上訴人間共有關係無涉，上訴人雖非以共有人全體為被告，其仍為適格之當事人，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：江清鎰（已死亡，撤回起訴）、江清鑫、江清奇（以上二人未經上訴人起訴）及被上訴人甲○○、丙○○、乙○○○、子○○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○、壬○○、丁○○等十人，於七十五年六月二十八日提供渠等共有坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、一四三、一０三之
二、一０三之三及一０三之八等地號土地，與上訴人簽定土地合建契約，雙方約定由上訴人出資建造二層連棟式廠房，並於簽定合建契約之同時，上訴人依約給付被上訴人等合建之保證金新台幣(下同)八百二十八萬六千元，惟被上訴人等以上訴人違反合建契約第二條第五款及第十一條為由，藉詞不履行前開合建契約，致上訴人無法興建房舍，因上訴人並無被上訴人所指解約事由，亦無其他可歸責事由，故本件合建法律關係仍屬存在，以先位聲明訴請確定兩造間合建法律關係存在。退步言之，若兩造合建法律關係不存在，則上訴人前於合建契約簽約當日即七十五年六月二十八日，給付被上訴人等履約保證金八百二十八萬六千元，及以補貼款名義所為給付之六十萬元，因給付未達合建契約之目的，被上訴人等前收受之履約保證金，即係無法律上原因而獲利益，爰依民法第一百七十九條，以備位聲明訴請被上訴人甲○○給付上訴人四百四十四萬三千元，及其餘被上訴人給付上訴人四百四十四萬三千元，及均自七十五年六月二十八日起至清償日止之法定遲延利息。又因被上訴人等於契約簽定後未依合約第二條第八款規定清除地上物，以利上訴人規劃填土整地，亦未出具土地使用同意書予上訴人，致上訴人無法依約申請建築執照及動工，本件合建契約無法履行係可歸責於被上訴人事由所致，被上訴人等行使解除權，於法無據。又縱認上訴人違反契約第二條第五款及備註之約定，惟上訴人未曾收受被上訴人等解除契約之函文，兩造間之合建法律關係仍存在。另縱認被上訴人等曾對上訴人為解除契約之意思表示，惟依系爭合建契約第十二條第三款約定解除權之行使，附有應先經調解之先行程序，本件雙方未曾成立調解會調解，被上訴人主張解除權係不合法云云。
三、被上訴人則以：依合建契約第二條第五款約定施工期限上訴人應於契約成立之日起，再與訴外人江天慶、 江燈燦 、 江長壽 訂定合建契約後起算，限訂日曆天二年六個月全部興建完成，惟上訴人自七十五年六月二十八日簽訂合建契約後，迄至七十六年六月二十二日仍未與訴外人等簽定合建契約，亦不依契約備註所約定依照契約第二條第二項規定改以所附第二圖繼續合建（按第二圖係以被上訴人等土地合建即毋庸與訴外人江天慶等再簽合建契約），故被上訴人等委請林彥增律師代為通知上訴人應於函到之日起五日內前來協商，並依系爭合建契約履行，雖上訴人復委請蘇章巍律師函知被上訴人要求延長三個月期限處理，但仍未見上訴人履約，被上訴人等即委請 李振祥 律師於七十七年三月十四日通知上訴人，於函到之日為解除本件合建契約之意思表示，並沒收上訴人交付之保證金，上訴人嗣委託蘇章巍律師於七十七年三月二十一日以七七委字第七七００二號函知被上訴人前收受被上訴人解除契約函件等情，顯見兩造間合建契約法律關係業經解除契約而不存在，且依系爭合建契約第十二條第二項約定被上訴人得沒收上訴人所交付之保證金，上訴人先備位聲明之請求，於法無據。又上訴人自簽訂合建契約後即擱置不建，當時系爭土地上並無地上物，且於簽約時即行將土地使用權同意書交付上訴人，並無上訴人所稱違約之情事，且被上訴人行使解約權之前，曾以律師函通知上訴人前來協商，惟上訴人置之不理，拒組調解會解決，並非被上訴人不成立調解會調解，而法定解除權與意定解除權同意存在時，適用上並無先後順序或互相排斥之關係，被上訴人依法行使解除權，並無不合等語資為抗辯。
四、本件上訴人主張兩造於七十五年六月二十八日簽定合建契約，由被上訴人等提供共有坐落台北縣土城市○○○段大安寮小段一四二、一四三、一０三之二、一０三之三及一０三之八等地號土地，上訴人出資興建二層連棟式廠房，上訴人於簽約同時依約給付被上訴人保證金八百二十八萬六千元之事實，為兩造所是認，並有上訴人提出系爭合建契約書為證，依該契約第四條第一項約定：「乙方（指上訴人）應以每坪貳仟元計算合建面積四一四三坪計新臺幣捌佰貳拾捌萬陸仟元正，作為保證金，於本契約成立同時，交予甲方（指被上訴人等）當面收訖，不另收據」，自堪信為真實。至於上訴人主張以補貼名義給付被上訴人六十萬元部分，為被上訴人所否認，且未據上訴人提出證據以實其說，亦非兩造系爭契約約款所約定之事項，上訴人該部分之主張無堪憑採。被上訴人抗辯上訴人迄今尚未依系爭合建契約第二條第五款約定先與訴外人江天慶、江燈燦、江長壽簽定合建契約，並於簽定後以日曆天二年六個月興建完工，亦未依契約備註所載：「本約所附第三圖中之江天慶、江燈燦、江長壽部分無法與乙方即上訴人達成合建契約之簽訂時，雙方同意依照本約第二條第二項規定改以所附第二圖繼續合建」約定改以第二圖繼續合建之事實，雖上訴人以被上訴人等當時未清除地上物及出具土地使用權同意書，致上訴人無法依約申請建築執照及動工云云置辯，惟上訴人並不爭執簽定系爭合建契約後，未與訴外人江天慶等人簽定合建契約後，於二年六個月期限內興建完工，亦未依契約所附第二圖興建之事實，自堪信被上訴人抗辯該部分之事實為真正。本件兩造爭執要點在於被上訴人解除契約之合法性：被上訴人解除契約之意思表示是否到達上訴人？上訴人違約之事實是否可歸責於被上訴人？被上訴人有無依約清除地上物及出具土地使用權同意書予上訴人？被上訴人解除契約是否已依兩造簽定系爭合建契約第十二條第三款約定成立調解會調解解決之先行程序？
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項、第二項前段定有明文。又兩造間系爭合建契約第十二條罰則第二項約定：乙方（指上訴人）若有違反本契約之約定者除將已交付保證金由甲方沒收外‧‧‧並解除本契約」。本件上訴人簽定系爭合建契約後未另與訴外人簽定合建契約並於期限內完工，亦未依契約所附第二圖興建之事實，已如前述，被上訴人乃於七十六年六月二十二日委請林彥增律師事務所以七六年增律字第０二八號函催告上訴人於函到一個月內履行，業據其提出該催告函及上訴人於七十六年七月一日委請蘇章巍律師事務所以七六委字第七六０一０號函知已收受被上訴人前函，並請求延展履約期限三個月之函件為證，該履約事項雖未定給付期限，惟被上訴人已催告上訴人一個月內履行，縱或被上訴人同意上訴人延展期限三個月，上訴人亦於七十六年十月一日起負遲延責任，即有違約之情事，被上訴人乃依上開契約罰則約款，於七十七年三月十四日委請大眾法律事務所以眾法字第一三九號函通知上訴人，以函到之日為解除本件系爭合建契約之意思表示，同時表示沒收上訴人所交付之保證金八百二十八萬六千元，有被上訴人提出該解除契約函，及上訴人於七十七年三月二十一日委請蘇章巍律師事務所以七七委字第七七００二號函知被上訴人已收受該解約函之函件為證，復經證人即系爭合建契約之仲介江天盛於本院審理中到庭證稱：「(問：系爭合建契約後來有無正式解除？)有正式解除」、「(問：是由何人解除？)因為建商拖延太久，才由地主解除系爭合建契約」等語(見本院卷第五十九頁)，顯見上訴人於違約後，被上訴人已定相當期間內催告上訴人依約履行，上訴人未於期限內履行即屬違約，被上訴人始依約解除本件合建契約，並沒收上訴人給付之保證金，於法有據。至於上訴人主張被上訴人於簽約後未即依約清除地上物及出具土地使用權同意書乙節，則為被上訴人所否認，上訴人無法舉證據以實其說，亦無法提出曾催告被上訴人履行之證明，且被上訴人因兩造間契約解除後，乃於七十七年七月二十日向台北縣政府工務局建管課申請將已交付之土地使用權同意書作廢，有卷附申請書及台北縣政府總收文單簽收回執可稽，上訴人主張其未履約興建係可歸責於被上訴人事由所致，不足採信，況上訴人與訴外人江天慶等人簽訂合建契約，亦與被上訴人是否清除地上物無涉，益徵係其臨訟飾卸之詞。至於上訴人一再聲稱係因被上訴人未交付土地使用同意書，致未依約興建云云，惟為被上訴人所否認，且被上訴人確有交付土地使用同意書之事實，業經證人江天盛於本院審理中到庭證述無訛(見本院卷第五十九頁)，況縱如上訴人所稱，被上訴人未交付土地使用同意書，上訴人亦應先依約提出房屋設計圖及圖說，並將副本交付予被上訴人，以便提出建築執照之申請，於提出申請時再請上訴人補提土地使用同意書即可，惟上訴人均未能舉證其曾提出設計圖及圖說，復未提出建築執照之申請，足證上訴人於簽約後確係擱置不建，其應負違約之責甚明，所辯係因被上訴人未提出土地使用同意書所致云云，顯係卸責之詞，殊無足取。
六、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又兩造系爭合建契約第十二條罰則第三項約定：「為預防解除契約，如有違約時，雙方成立調解會調解解決。」，兩造係以合建契約內容事涉雙方權益重大，且於簽約後須投入相當之時間及資金，為避免兩造間因違約而遽為契約解除，致損及兩造權益，而約定於兩造有違約時，應先成立調解會調解解決，當事人之真意係為避免逕為契約解約而損及權益，應先行調解之程序後，始得解除契約，而非在於調解會組織之成立，若有違約情事而確實先經協商、調解以避免遽行解除契約，即認已踐行該約款之先行程序，而非以形式上調解會成立為準。本件上訴人於七十五年六月二十八日簽定系爭合建契約後，即未與訴外人江天慶等人簽定合建契約後，於二年六個月期限內興建完工，亦未依契約所附第二圖興建，已如前述，依前揭被上訴人所提林彥增律師事務所於七十六年六月二十二日以七六年增律字第０二八號催告函所載：「‧‧‧㈢特委請貴律師代為通知合建人癸○○於函到之日起五日內前來協商‧‧‧」，及另提出上訴人於七十六年七月一日委請蘇章巍律師事務所以七六委字第七六０一０號函知延展期限三個月等情，顯見上訴人於違約之後，兩造確曾就契約履行等各節，有踐行協商、調解之程序，雖無形式上調解會之成立，但已有以調解、協商避免當事人逕行解除契約之實，故上訴人陳稱被上訴人於解除契約前未依合建契約第十二條第三款約定踐行調解先行程序，其行使解除權為不合法云云，顯非可採。
七、綜上所述，上訴人既違約在先，被上訴人合法行使解除契約權利在後，上訴人亦於七十七年三月二十一日委請蘇章巍律師事務所函知已收受被上訴人解約函，被上訴人解除契約之意思表示到達上訴人之時起，兩造間系爭合建法律關係即告消滅，上訴人以先位聲明訴請確認兩造間合建法律關係存在，為無理由。又依該合建契約第十二條罰則第二項約定上訴人若有違反契約時，被上訴人於解除契約之同時，並得將上訴人先前交付之保證金沒收，故上訴人爰依民法第一百七十九條規定，認被上訴人無法律上原因而獲利益為由，以備位聲明訴請甲○○給付上訴人四百四十四萬三千元，及其餘被上訴人給付上訴人四百四十四萬三千元，及均自七十五年六月二十八日起至清償日止之法定遲延利息，亦於法無據，自應駁回上訴人之訴，其於備位聲明為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其備位聲明假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十六日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官翁昭蓉法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月十八日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。