裁判字號：臺灣高等法院112年聲字第556號刑事裁定
裁判日期：民國112年03月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定112年度聲字第556號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人吳本鈞上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署112年度執聲字第181號），本院裁定如下：
主文吳本鈞犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人吳本鈞因違反毒品危害防制條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1、3款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第51條第5款、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。而數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。
三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）、本院及最高法院判處如附表所示之刑，其中附表編號1至2所示之罪，前經新竹地院108年度聲字第1143號裁定定應執行有期徒刑9月確定；附表編號3至4所示各罪，則經新竹地院108年度原訴字第73號判決定應執行刑為有期徒刑12年，嗣經本院111年度原上訴字第10號及最高法院111年度台上字第5029號先後判決駁回上訴，均確定在案等情，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。又受刑人犯如附表編號1至2所示之罪所處之刑於入監執行後已於民國109年1月26日期滿執行完畢（嗣接續執行另案，見本院卷第137、140頁），惟如附表編號3至5所示48罪，係在如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1、2所示已先執行完畢之罪，因與如附表編號3至5所示尚未執行完畢之罪合併定應執行刑，僅係檢察官於換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，仍符合數罪併罰要件。另附表編號1、2所示之罪係處得易科罰金之刑，編號3至4所示之罪係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，編號5所示之罪係處不得易科罰金、得易服社會勞動之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪聲請合併定應執行刑，有其112年2月6日「更定應執行刑請求表」在卷可稽（見本院卷第13頁）。茲檢察官向如附表所示犯罪事實最後事實審（即本院111年度原上訴字第10號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認除附表編號4「犯罪日期」欄其中第27罪之「107/03/08」（本院111年度原上訴字第10號附表四編號1-8）、第36罪之「107/02/11」（本院111年度原上訴字第10號附表六編號3-4），依各該犯罪事實記載，最後交易之時間均為通聯後之翌日，故應分別更正為「107/03/09」、「107/02/12」外，其聲請為正當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款但書所定法律之外部界限，即不得逾30年（編號1至5所示之罪宣告刑總和為有期徒刑321年3月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號5所示之罪宣告刑與編號1至2、3至4所示之罪所定應執行刑之總和13年，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，受刑人所犯如附表編號3、4所示47罪前所定應執行刑已受有相當之恤刑利益等綜合判斷，就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑如
主文所示。至受刑人雖於意見調查表陳稱「判刑不公」云云（見本院卷第149頁），應係對於原確定判決之宣告罪刑有所不滿，惟本件為檢察官經受刑人請求合併定刑後依刑法第53條規定向法院聲請就受刑人已受判決確定案件定其應執行之刑，本院自僅得就檢察官聲請事項而為審酌，受刑人就其所犯如附表所示各罪之確定判決如有不服，應另循法律訴訟程序提出救濟，並非定應執行刑應考量之事項，本院無法加以審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項，裁定如主文。
中華民國112年3月27日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊筑鈞中華民國112年3月27日