裁判字號：最高法院111年台上字第5029號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5029號上訴人 吳本鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月9日第二審判決（111年度原上訴字第10號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第5432、5901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第一級、第二級毒品罪(即原判決犯罪事實欄㈡至㈧)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳本鈞有其犯罪事實欄（下稱事實欄）㈡至㈧所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）編號2-1、3-1至3-3、3-5至3-11、3-14至3-19、3-21、附表四編號1-2至1-14、附表六編號3-2至3-5所示(修正前)販賣、共同販賣第一級毒品35罪刑及附表一編號1-2、2-2、3-12、3-20、附表三編號1-1、1-2、附表四編號1-1、附表六編號1-1、2-1、3-1所示(修正前)販賣、共同販賣第二級毒品10罪刑，暨依想像競合犯，從一重論處如附表一編號3-4、3-13所示(修正前)販賣第一級毒品2罪刑（以上各罪均量處有期徒刑）及相關沒收宣告之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：所謂販賣行為應有對價關係，原判決未說明何以認定其所為屬販毒行為；同案被告 梁永健 (業經判處罪刑確定)為其藥頭，其遭判處應執行有期徒刑12年，較梁永健之刑度為重，量刑顯然失衡等語。
四、販賣毒品既遂罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。原判決認定上訴人上揭犯行，係綜合上訴人偵審中自白供述、各附表所示證人之證言、相關通訊監察譯文內容及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷所示各證人指證上訴人確有所載（共同）販賣毒品海洛因、甲基安非他命予其之證詞、上訴人對上揭各罪之自白與事實相符，所為分別該當販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪構成要件之理由，並說明上訴人於歷審均坦承從中賺取毒品供己施用之事實，因認上訴人主觀上確具販賣毒品營利之意圖，併於理由內論述明白，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人本部分所各犯，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為造成毒品氾濫，危害社會治安，販賣毒品之數量、所得數額，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後態度等各情，悉依累犯、毒品危害防制條例第17條第2項、部分依刑法第59條（販賣第一級毒品之罪）等規定加重（法定刑死刑、無期徒刑除外）、減輕或遞減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴人與同案被告梁永健之量刑因子、犯罪次數本未盡相同，其執他被告之量刑，指摘原判決對其量刑過重，難認有據。
六、上訴意旨係對於原判決已說明事項，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其本部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院就本部分既從程序上駁回上訴人之上訴，其於原審判決後以年事已高，爾後不再碰觸毒品為由，請求從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。
貳、轉讓禁藥(即事實欄㈠)部分
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人因另犯轉讓禁藥案件，不服原審此部分判決，於民國111年8月26日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國111年11月30日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官楊力進法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔中華民國111年12月1日