裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(二)字第211號刑事判決
裁判日期：民國90年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(二)字第二一一號Ｃ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五五九號中華民國八十八年十月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五七五二號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續幫助施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○與乙○○係施用毒品同好，基於幫助乙○○施用第一級毒品海洛因概括之犯意，先後於八十八年八月十九日上午十時許，及同年月二十二日下午三時許，經乙○○利用其所有之0000000000號行動電話聯絡，即向乙○○收取金錢，帶同乙○○，在嘉義縣義竹鄉埤前村四十九王公廟前，及同縣義竹鄉五厝村保安宮廟前等候，分別以新臺幣（下同）二千元及一千六百元價格，連續二次向綽號「流鼻仔（即流鼻涕之人）」成年男子，購得海洛因，每次一包，甲○○即以原價交予乙○○（第二次係乙○○與 陳進福 各出資八百元合資購買），嗣經警查獲乙○○施用上開海洛因，及於陳進福住處搜扣得上開購得之淨重０．０３公克海洛因，始循線查知上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○，對於幫助乙○○購買第一級毒品施用之事實犯行，供承不諱，惟矢口否認有販賣洛因之事實，並辯稱：其未曾向乙○○收錢轉售海洛因予乙○○，本案純因乙○○欠其借款未償不滿其催討，及乙○○之妻子曾離家至其住處暫時借住，致引乙○○不滿故意誣陷云云。
二、經查被告確有於右揭時地兩次向乙○○收錢並帶乙○○購買海洛因之事實，已迭據證人乙○○於警訊中證稱：「警方在陳進福住處搜出之海洛因毒品，是我們兩人共資去買的」、「我是向甲○○購買．．，我每次向他購買都打其行動電話0000000000號．．」、「我於八十八年八月二十二日下午十五時至十六時間，我打電話給甲○○，他就叫我到義竹鄉來來超商前等他，等他出現後，他騎機車載我去不知名地方，並向我拿一千六百元叫我等他，經過約半個鐘頭，他來載我，並在機車上交給一小包海洛因，然後載我去來來超市後，他就離開．．」、「我是八十八年八月十九日上午十時，在義竹鄉埤前村四十九王公廟前向甲○○買二千元海洛因」（詳警卷第一、三頁）。於原審證稱：「係以行動電話與被告聯絡，並向被告稱『要買海洛因，有無辦法』，再拿錢給被告，被告則拿海洛因給他，共買二次，一次（十九日）買二千元，另一次（二十二日）則與陳進福各出資八百元交給被告」（詳原審卷第四一、四二頁）；在上訴審證稱：「（問：你在原審講的話實在否（提示筆錄並告以要旨）？）實在」（詳上訴卷第五十一頁）；及在本院更一審審理時證稱：「（問：八十八年八月十九日上午十時，在義竹鄉四十九王公廟前，以二千元向甲○○買了海洛因？）是的」、「（問：八十八年八月二十二日下午三時，在義竹鄉五厝村保安宮前，以一千六百元向他買海洛因？）是的，是我和陳進福二人每人出資八百元向甲○○買的」、「（問：這二次數量是否相同？）沒有，第二次比較少」、「（問：於警訊稱每次二千元，重量都是０‧０５公克（提示並告以要旨）？）重量確實多少我不曉得，價錢是第一次二千元，第二次一千六百元，但第二次數量比第一次少」、「（問：買時都是甲○○載你去的？）是他載我到一不知名地方叫我在那邊等，我就將二千元、一千六百元給他，等了一些時間後，他就不知哪裡拿了海洛因來給我」、「（問：第二次只是買一千六百元？）我是有出一千六百元，甲○○有無代墊四百元我不知道，但可確定的是第二次比第一次的量少」、「（問：與被告有無仇恨？）沒有」、「（問：要買之前如何聯絡？）打他的行動電話」、「（問：於原審稱第二次也是買二千，被告代墊四百元，是否實在？）我不知他有無代墊，但我覺得第二次比第一次量少」（詳更一審卷第三五、三六頁）。並於本院九十年五月二十三日到庭陳稱：「我打電話給他要買海洛因，在約定的地方他帶我去拿毒品，第一次是我騎機車，去他載我去廟裡，叫我等一下，被告去另一地方後來拿海洛因給我，．．」「失都是先拿錢給他，他拿東西（即毒品海洛因）給我，我不知他是不是有得到好處，如果沒有好處，為何要冒這個險？」等語。被告亦迭在警訊中供稱：「乙○○於八十八年八月十九日上午十時左右，打我行動電話給我，說向我買二千元海洛因，我就在電話中叫乙○○到埤前村四十九王公廟前等我，大約二十分鐘左右，我拿海洛因給 建源 後，我就離開，而第二次乙○○在八十八年八月二十二日下午三時多，打我行動電話說要拿貨，我在電話中叫他去義竹鄉五厝村保安宮廟前等我，而大概五分鐘時間，到廟前向乙○○拿一千六百元，並交給他們海洛因後，我就離開」、「我的行動電話是0000000000號，乙○○都是打0000000000號給我的」（詳警卷第四頁）。於原審供稱：「（問：八月二十二日有與建源在來來超商見面？）對」、「（問：建源打你行動電話約你見面？）對」、「看有無辦法調度海洛因」、「（問：你幫他墊四百元？）起先他拿了一千多元給我」、「（問：拿一千六百元？）對，我說不可能」、「（問：你幫他墊四百元？）對，買回來自己用一下，剩下的交給乙○○」、「用一點點」（詳原審卷第五四、五五頁）各等語甚詳。 足徵 被告確實向證人乙○○收取款項，並與乙○○一同前去購買毒品海洛因，已無爭議。
三、被告嗣辯稱警訊所言非出於任意性一節，然經本院更一審傳喚證人即當時製作筆錄之警員 洪崇凱 證稱：「（問：在對甲○○偵訊時有無以皮鞭打他腳底，或以其他不法方式取得筆錄？）沒有，筆錄記載均實在」、「警方先抓到乙○○講說是向甲○○買的毒品，我們知道他是老毒販，我們打他行動電話，證實他有在家，我們去他家抓他，他老祖母開後門讓他跑，我們追他，追捕過程中他有跌倒過，可能在這過程中有擦傷」等語明確（詳本院更一審卷第三七、三八頁），且本案係警方查獲乙○○及陳進福持有海洛因後，再由乙○○供出海洛因係向被告所購得，並在警局當場指證被告販售海洛因之事實，旋於警局中製作偵訊筆錄，而警察人員為依法令從事治安維護工作之人，對被告並無主觀之好惡，更無任何怨隙，衡諸常情，亦應無故入被告於罪之理，況警方係於八月二十三日凌晨經被告同意後製作偵訊筆錄，隨即於同日上午九時移請檢察官偵辦，嗣於同日下午二時三十五分許，經檢察官向原審法院聲請羈押時，當庭勘驗被告身體與足部，僅右腳腳底有類似破皮之處外，其餘並無傷痕等情，復有原審法院八十八年八月二十三日訊問筆錄 可佐 。至原審法院訊問後請臺灣省立朴子醫院診斷被告結果，雖診斷證明書記載被告有臉部外傷、右手腕擦傷、右足紅腫等症狀，然同時亦載有其足部並無明顯傷痕等情，徵諸證人洪崇凱上開證言，被告所受上開傷勢應係在追捕過程中跌倒所致，矧被告自為警查獲起至移送檢察官偵辦止，時間僅相隔九小時甚為短暫，且於移送過程中必須以手銬銬住手部，行動較為不便，亦可能因此造成擦傷等傷害，苟真係承辦警員加以毆打，豈會係「無明顯傷痕」之情形，從而被告抗辯其手及足部遭警員毆打，甚稱其生殖器遭毆打云者，尚非有據。
四、被告在警訊中之自白既無證據證明係刑求不法取供，且與證人乙○○上開證詞相互符合，自足採為其犯罪之證據。此外並有經警在陳進福住處搜獲上開購得之海洛因淨重０‧０３公克扣於另案為證，且該扣得之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品無訛，亦有該局第00000000號函存卷為憑（詳本審卷第二十六頁）。綜上被告確有上開兩次向乙○○收錢帶同乙○○向「流鼻仔」購買海洛因，其有幫助乙○○施用第一級毒品海洛因之事證，已至為灼然明甚，其自白核與事證相符，犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，且該條例之販賣毒品罪，係以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者，為構成要件。被告堅詞否認有營利之意圖，並否認有轉讓情事，本案並無任何確切證據足證其有營利之目的，且參諸被告所陳稱第二次所轉交之海洛因，均向乙○○收取金錢，自非無償轉讓，且因其墊付四百元有用一點再交予乙○○等語，因乙○○第二次購買時僅交付一千六百元，而被告係買二千元之海洛因，被告購入之成本顯然超過一千六百元，否則何須墊付四百元，被告未從中獲取利益，益信而有徵。本件被告應僅係受朋友乙○○之要求，帶同其向「流鼻仔」購買海洛因，並以原價轉予乙○○施用。核被告所為，係犯刑法第三十條，毒品危害防制條例第十條第一項助施用第一級毒品罪。公訴人認係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告先後二次幫助施用第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告持有毒品之低度行為，已為其進而幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告幫助乙○○施用第一級毒品，為從犯，併依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減。
六、原審認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查無任何事證足以證明被告有營利之意圖，或無償轉讓情事，被告應僅係受朋友乙○○之要求，帶同其向「流鼻仔」購買海洛因，幫助乙○○施用第一級毒品。原審疏未詳查，認被告係犯販賣毒品罪，尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、手段、幫助他人施用毒品，戕害他人身體健康，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。至被告所有之0000000000號行動電話，因未扣案，亦不合毒品危害防制條例第十九條規定供犯罪所用之物，爰不依法宣告沒收；另查扣為陳進福所有之上開海洛因，雖可為本案被告犯罪證據，因非本案所扣押，爰不為宣告沒收銷燬之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、五十六條、第三十條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十年六月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官董武全法官李文福右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官李良倩中華民國九十年六月十九日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。