裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第147號刑事判決
裁判日期：民國90年06月19日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第一四七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一八五七號中華民國八十七年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六五二六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣毒品，處有期徒刑柒年陸月。
販毒所得款新台幣壹萬元沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，基於概括犯意，自八十六年十月六日起，在高雄市○○○路○號及其他地點，每次以新台幣（下同）三千元、五千元販賣毒品海洛因予舊識之 簡志成 ，先後二次，嗣因簡志成施用毒品，於八十六年十一月五日為警查獲，供出正準備向乙○○購買毒品海洛因，乃在警方之授意下，簡志成於八十六年十一月六日晚上，打乙○○之呼叫器00000000000井八八號，與乙○○取得聯絡，簡志成向乙○○表示要購買毒品海洛因；乙○○竟基於販賣毒品海洛因營利之犯意，雙方約定在高雄市○○路與仁智街口交易。乙○○乃於八十六年十一月七日凌晨零時三十分許，依約抵達約定之地點；簡志成亦抵達現場，隨即交付新臺幣（下同）二千元予乙○○，作為購買毒品海洛因之價款，乙○○於收受該二千元後，乃將該二千元放入口袋中，並對簡志成稱將交付毒品海洛因。
乙○○旋為埋伏現場之警員逮獲，並自乙○○身上口袋取出簡志成所交付之二千元，致乙○○之販賣海洛因未能得逞。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於00000000000井八八號呼叫器屬其所有，簡志成於八十六年十一月六日晚上曾打上開呼叫器與其聯絡，雙方相約於八十六年十一月七日凌晨在高雄市○○路與仁智街口見面，雙方見面時，簡志成曾交付二千元予伊之事實固不諱言，惟 矢口 否認有上開販賣海洛因犯行，辯稱：伊雖與簡志成認識，但不熟，當日與簡志成在高雄市○○路與仁智街口見面，係為一起出錢購買海洛因，渠等各出二千元由伊至高雄市○○路向綽號三四五之人購買，伊實未販賣海洛因予簡志成云云。
二、經查：
（一）簡志成於警訊時供稱係攜帶二千元向被告乙○○購買海洛因（見警卷八十六年十一月七日筆錄），核與證人 林楓振 於本院前審調查時結證屬實（見本院前審八十八年一月二十九日筆錄）；雖簡志成嗣後於原審調查時附合被告乙○○之供詞，改稱係伊與被告乙○○各出二千元共同由被告 馮志強 出面購買海洛因（見原審八十七年九月二十三日筆錄）；惟八十六年十一月七日凌晨零時三十分許，被告乙○○係由警方自其口袋中查獲簡志成所交付之二千元，並由警方扣案，為被告乙○○所承認，並經證人林楓振於本院前審調查時結證甲確（見同上筆錄），此外於現場並無任何屬於被告乙○○所有之金錢等情，復據被告乙○○坦承甲確，並有二千元扣案可證。如被告乙○○係與簡志成相約各自出資推由被告乙○○出面購買海洛因，則被告乙○○當時所持有之金錢，除簡志成所交付之二千元外，尚應有被告乙○○自己本身所有之二千元，以為購買海洛因之金額，方符常情，而當時既僅自被告乙○○身上查獲簡志成所交付之二千元，顯然被告馮自強所稱渠與簡志成合資購買海洛因，尚難認為真實。簡志成於原審所稱即屬嗣後附合之詞，不足採信。自以簡志成於警訊時所稱與被告乙○○於警訊時所供一致之供詞，較為可採。
（0）00000000000井八八號呼叫器係屬被告乙○○所有，亦據被告
乙○○供承在卷，簡志成與被告聯絡既非在合資購買毒品海洛因，則何以被告乙○○經簡志成之聯繫後即出現於約定之現場，且由簡志成交付二千元予被告乙○○，彼等於警訊時之供詞又相符合，則渠等彼此間應係買賣海洛因，即堪認定。
（三）被告於被查獲前，曾販賣毒品二次予簡志成，此經簡志成於警訊時供稱：「八十六年十月六日十一時在本市○○○路○號以三千元購得海洛因一包：：：：之後以五千元購得毒品海洛因」；而被告於警訊時，亦承認替簡志成調貨，再從中留下一點毒品來吸食，而此警訊筆錄之內容，並無不當取供情形，此經被告於本院前審調查時承認在卷（見本院前審八十八年一月二十二日筆錄），故上述筆錄應可採信，至於被告及簡志成雖分別曾供稱購買、調貨四、五次，惟未具體陳甲金額，爰僅採信被告曾販賣二次既遂。
（四）綜上所述，被告乙○○所辯暨簡志成於原審所陳均屬嗣後卸責及迴護之詞，不足採信，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有甲文。被告乙○○係於八十六年十一月七日販賣毒品海洛因為警查獲，犯罪當時雖適用肅清煙毒條例之相關規定，然毒品危害防治條例已於八十七年五月二十日公布，並於同年月二十二日開始施行，而被告乙○○販賣毒品海洛因，依肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；而新公布施行之毒品危害防治條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。二條例互相比較，自以肅清煙毒條例第五條第一項之規定對被告較為有利，依前述刑法第二條第一項之原則，適用最有利於行為人之法律。本件被告乙○○之犯行即應依從新從輕之原則，適用肅清煙毒條例之規定。另查海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告乙○○第一、二次於簡志成表示欲購買海洛因，隨即調貨販售海洛因予簡志成，並留用一小部分毒品，顯見被告乙○○販賣毒品海洛因係屬營利行為。被告乙○○既係以營利之意思為之，自應成立同條例第五條第一項販賣毒品海洛因罪。又最後一次簡志成係於為警查獲後，在警方之授意下，以打00000000000井八八號呼叫器之方式與被告乙○○聯絡，向被告乙○○佯示約定於上開時、地購買毒品海洛因，屆期被告乙○○依約前往，為預先埋伏之警察當場逮捕，被告乙○○固已著手於販賣毒品海洛因之行為，惟當時被告乙○○尚未將海洛因交付予簡志成，且簡志成純為協助警察人員辦案，而佯向被告購買毒品海洛因，事實上不能完成買賣行為，則被告乙○○之行為應屬未遂。核犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項販賣毒品未遂罪，被告持有海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。先後三次行為，係基於概括犯意，犯同一罪名，為連續犯，以既遂一罪論，又被告販毒二次既遂，一次未遂，所販數量價值為三千元、五千元、二千元，情節輕微，其為貪圖小利而罹重典，倘科以法定最輕刑之無期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審就被告乙○○部分未予詳查，遽認並無證據證甲被告乙○○確有販賣海洛因之行為，而為被告乙○○無罪之判決，該部分尚欠允當，上訴人上訴意旨指摘原審判決該部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○販賣毒品海洛因與他人施用，將嚴重危害他人之身心健康、姑念其僅販毒予簡志成一人，所犯情節不重及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又沒收係從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如主刑與從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新、舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。是被告乙○○販賣毒品所得之現款一萬元（其中二千元雖未得逞，惟被告乙○○業已將價金先行取得），係屬犯罪所得之財物，亦依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年六月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官任森銓法官江泰章右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃一秋中華民國九十年六月二十日附錄本判決論罪科刑之法條肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣、運輸、製造毒品或鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
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