裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1722號刑事判決
裁判日期：民國89年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一七二二號Ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五五九號，中華民國八十八年十月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，並意圖營利，以0000000000號行動電話為聯絡工具，將其向綽號「 劉鼻仔 」成年男子所購得之海洛因，先後於民國八十八年八月十九日上午十時許、同年月二十二日下午三時許，分別在嘉義縣義竹鄉埤前村四十九王公廟前及義竹鄉五厝村保安宮廟前，以新台幣（下同）二千元及一千六百元之價格，連續販賣海洛因予乙○○各一次（其中第二次係乙○○與 陳進福 各出資八百元合資購買），嗣經警查獲乙○○後，循線得知上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有向綽號「劉鼻仔」購入第一級毒品海洛因施用，惟否認有販賣海洛因犯行，辯稱：未曾販賣海洛因予乙○○，八十八年八月二十二日因乙○○說要購買海洛因，但只有一千六百元買不到，所以代墊四百元，一起向「劉鼻仔」購買云云。惟查：
（一）證人乙○○於警訊時指稱：「警方在陳進福住處搜出毛重○．○二二五公克之海洛因毒品，是我們兩人共資買的。」、「我是向甲○○購買，：我每次向他購買都打其行動電話0000000000號，：。」、「我於八十八年八月二十二日下午十五時至十六時間，我打電話給甲○○，他就叫我到義竹鄉來來超商前等他，等他出現後，他騎機車載我去不知名地方，並向我拿新台幣一千六百元叫我等他，經過約半個鐘頭，他來載我，並在機車上交給一小包海洛因，：。」、「我是八十八年八月十九日上午十時，在義竹鄉埤前村四十九王公廟前向甲○○買二千元海洛因，重量一樣○．○五公克。」等語（見警卷第一頁反面最後第二至五行、第三頁反面第三至十行），核與被告於警訊時供稱：「乙○○於八十八年八月十九日上午十時左右，打我行動電話給我，說向我買貳仟元海洛因，我就在電話中叫乙○○到埤前村四十九王公廟前等我，大約二十分鐘左右，我拿了約○．○五公克的海洛因給 建源 後，我就離開，而第二次乙○○在八十八年八月二十二日下午三時多，打我行動電話說要拿貨，我在電話中叫他去義竹鄉五厝村保安宮廟前等我，而大概五分鐘時間，到廟前向乙○○拿一千六百元，並交給他們約○．○五公克之海洛因後，我就離開。」、「我的行動電話是0000000000號。」等語（見警卷第四頁反面第三至十行），二人所述情節大致相符。又證人乙○○於原審法院審理時仍陳稱：係以行動電話與被告聯絡，並向被告稱『要買海洛因，有無辦法』，再拿錢給被告，被告則拿海洛因給他，共買二次，一次（十九日）買二千元，另一次（二十二日）則與陳進福各出資八百元交給被告等情（見原審法院八十八年九月二十一日訊問筆錄），且乙○○於本院審理時亦證稱：渠於原審所述均實在等語。查被告於原審法院審理時，先是否認有交付海洛因予乙○○，惟嗣又改口稱其每次購買海洛因均係以二千元為一單位，八月二十二日乙○○等出資一千六百元要買海洛因，因錢不夠，乃代墊四百元共同向「劉鼻仔」購買云云（見原審法院八十八年九月二十一日訊問筆錄），然徵諸證人乙○○係以購買海洛因之意思，向被告詢問有無海洛因可買，被告則將其向「劉鼻仔」購得之海洛因，轉交給乙○○，並取得價金對價，足認被告係出於販賣圖利之意思，應無疑義。
（二）次查，被告雖辯稱警訊所言非出於任意性云云，然本案係警方查獲乙○○及陳進福持有海洛因後，再由乙○○供出海洛因係向甲○○所購得，並在警局當場指證被告甲○○販售海洛因之事實，旋於警局中製作偵訊筆錄，而警察人員為依法令從事治安維護工作之人，對被告並無主觀之好惡，更無任何怨隙，衡諸常情，應無故入被告於罪之動機。且警方係於八月二十三日凌晨經被告同意後製作偵訊筆錄，隨即於同日上午九時移請檢察官偵辦，嗣於同日下午二時三十五分許，經檢察官向原審法院聲請羈押時，當庭勘驗被告身體與足部，僅右腳腳底有類似破皮之處外，其餘並無傷痕等情，有原審法院八十八年八月二十三日訊問筆錄可稽，且原審法院訊問後立即請台灣省立朴子醫院診斷結果：被告雖有臉部外傷、右手腕擦傷、右足紅腫等情形，但其足部並無明顯傷痕等情，亦有診斷證明書在卷可佐，徵諸，被告自為警查獲起至移送檢察官偵辦止，時間僅相隔九小時，甚為短暫，且於移送過程中必須以手銬銬住手部，行動較為不便，於行走時確實有可能因此造成擦傷等傷害，若果係承辦警員加以毆打，豈會係「無明顯傷痕」之情形，從而，被告於偵查中抗辯其手及足部遭警員毆打，復於本院辯稱其生殖器遭毆打云云，顯非可採。
（三）末查，毒品海洛因來源不易，且近年海洛因危害社會日益嚴重，治安機關對查緝販賣及吸用海洛因等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，設若無利可圖，衡情一般持有海洛因之人當無輕易將持有海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送危險之理﹖況證人吳俊盟到庭證稱被告之經濟情況非佳等語（見原審法院八十八年九月二十一日訊問筆錄），苟被告與乙○○買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利之營利意圖甚明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪，被告先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，惟因法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑，附此敘明。被告先後持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，其持有行為已被販賣行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品海洛因罪。末查被告所犯上開販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，本院查其販賣海洛因之對象僅乙○○一人，次數僅二次，數量非鉅，是其犯罪情節尚非十分重大，如處以法定最低度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。原審法院判決適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項之規定，並審酌被告連續販賣第一級毒品，危害社會治安及國民健康甚鉅，惟僅販賣二次且數量微少，及其犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑拾年，且依被告所犯販賣毒品罪之性質，有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權六年，以示懲儆。又被告販賣海洛因毒品所得三千六百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至0000000000號行動電話，既未扣案，又無證據足認係被告所有專供販賣毒品所用之物，爰不依法宣告沒收。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告空言否認犯行，指摘原判決不當提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官徐財福法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國八十九年二月二十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。