裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第146號刑事判決
裁判日期：民國99年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第146號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○原名為溫浩.指定辯護人（義務）辯護人 周君強 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第43號中華民國96年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第417號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，愷他命（俗稱K他命）屬同條項第3款所定第三級毒品，均不得持有或販賣，竟意圖營利，基於同時販賣第二級、第三級毒品之犯意，以每顆MDMA新臺幣（下同）400元、每 包愷 他命1,000元之代價，將第二級毒品MDMA4顆（分成2包，每包2顆。驗前淨重合計
1.14公克，驗後淨重合計1.12公克，下同）、第三級毒品愷他命3包（驗前淨重合計1.12公克，驗後淨重合計1.08公克，下同），先由 林岑蔚 於不詳時間、地點交付買賣價款合計新臺幣4,600元予甲○○，而於95年3月10日晚間11時許，利用 蔡靜婷 租用高雄市○○區○○路○號「中正飯店」4樓
416室，作為慶生場所機會，同時交付上開毒品販賣給林岑蔚。同日晚上11時50分許，在上處為警查獲，並扣得甲○○所有與本案犯罪無關之第二級毒品甲基安非他命1包、第三級毒品愷他命1包、玻璃球吸食器1個（連接綠色吸管）、塑膠吸（筆）管2支、切磨用藍色塑膠卡片1片、塑膠拖盤
1個； 嗣更 自林岑蔚身上扣得向甲○○所購買之MDMA4顆及愷他命3包。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別訂有明文。本件證人林岑蔚、蔡靜婷、 陳俊廷 先前於警詢時之陳述，與其在原審審理時之陳述不一致（詳如下述），且證人林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷3人，製作警詢筆錄，未與被告同庭接受詢問，較少受到人情壓力，又未與外界接觸，其證言未受污染，較少權衡利害關係，且較接近案發時間，記憶較為清晰。本院審酌證人林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷等人於警詢具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，自有證據能力。
㈡、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。證人林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷於偵查中具結所為之陳述，而被告及辯護人亦未指稱檢察官有何不法取供之情事，亦未有何顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。
㈢、卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月25日編號第0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告，係檢察官依據刑事訴訟法第208條囑託所為之鑑定，該鑑定機關依同法20
6條所做成之鑑定意見書，為刑事訴訟法第159條除法律有規定者之情形，且該等機關依據其專業經驗及知識所為之鑑定所作成之書面陳述，具有相當之信憑性，自有證據能力。
㈣、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察事務官於96年1月31日就勘驗證人林岑蔚警詢筆錄內容所為勘驗報告（見原審卷第42頁至第43頁），其性質雖屬傳聞證據，惟經檢察官及被告、辯護人等人同意作為證據（見本院本次更審卷第35頁），本院審酌該書面陳述之作成時並無不法，認為以之作為證據適當，依前揭規定，上開檢察事務官之勘驗報告應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開販賣第二級毒品MD
MA、第三級毒品愷他命給林岑蔚之犯行，辯稱：我係與林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷等人合資購買，我沒有販賣毒品給林岑蔚 云云 。經查：
㈠、被告於上開時、地以每顆400元販賣第二級毒品MDMA4顆、每包1,000元販賣第三級毒品愷他命3包，共計4,600元之代價販賣上揭毒品給林岑蔚之事實，業據證人林岑蔚於警詢中證述：我係於查獲當日23時許，在中正飯店之416室房內以每顆搖頭丸400元、每包愷他命1,000元之代價，向被告甲○○購得搖頭丸4顆、愷他命3包，共計4,600元等語（警卷第11、12頁）。此外，亦有查獲當天自證人林岑蔚身上外套口袋內取出甫自被告甲○○處購得之第二級毒品MDMA4顆、第三級毒品愷他命3包扣案可佐，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可證（見警卷第44至51頁），而上揭第二級毒品MDMA4顆、第三級毒品愷他命3包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果確分別呈第二級管制藥品MDMA、第三級管制藥品Ketamine陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月25日編號0000-000、0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙在卷足參（見95毒偵2998卷第23至25頁）。是被告於前揭時、地以每顆400元販賣第二級毒品MDMA4顆、每包1,000元販賣第三級毒品愷他命，共計4,600元之代價販賣上揭毒品給林岑蔚之事實，堪以認定。
㈡、被告雖辯稱：自林岑蔚身上扣得之MDMA及愷他命是我與林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷共同合資購買，不是我賣給林岑蔚云云，惟被告先於警詢中辯稱：那是我與林岑蔚共同出資購買，由林岑蔚拿2,100元給我要購買第二級毒品MDMA4顆、愷他命3包，再由我出去購買回來供我們2人自己吸食，我沒有賣給她云云（見警卷第5頁）；復於偵訊時先供稱：我們（指被告與林岑蔚）買了3包愷他命、4顆搖頭丸，共4,600元，我跟林岑蔚1人出2,300元（見95偵8157卷第8頁）；後改稱：是我跟林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷4人一起集資，由我去買的，以3,600元買2包愷他命及4顆搖頭丸云云（見95偵8157卷第27頁）；嗣於原審先供稱：陳俊廷是把錢拿給林岑蔚，案發當天下午在學校林岑蔚再連同她及陳俊廷的錢1,800元拿給我，我們4個人出的錢都一樣（見原審卷第10
6頁），後再改稱：搖頭丸我們合資買6顆還是8顆，我自己出1,300元，其他人各出資多少我忘了，我自己買2顆搖頭丸及半包愷他命，1顆搖頭丸400元，愷他命1包1,000元，其他有的人買900元，有人買1,300元，總共拿4,400元去買，錢是林岑蔚、蔡靜婷當天下午在學校一起拿給我的，陳俊廷的錢是林岑蔚一起拿給我云云（見原審卷第159頁）。被告就其係與林岑蔚2人或林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷4人合資購買及合資購買毒品之數量為何、各自出資若干等重要事項，屢屢反覆其詞，無非係為掩飾其犯行而臨訟杜撰，甚為顯明，是其前開所供係與林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷等人合資購買毒品云云，顯非實情，委無可採。
㈢、另證人林岑蔚雖於檢察官偵訊時先改證稱：我與甲○○一起合買的，我出多少錢我忘了，我在警詢筆錄的意思是我們一起合買的，不是我向他買的（見95偵8157卷第18頁）；後再改證稱：我拿錢給甲○○，託他去買…大家4個人一起買，我出900元云云（見95偵8157卷第15頁）；於原審審理時則又改稱：我與被告、蔡靜婷、陳俊廷集資購買的，我們4個人要買的量都一樣，每人出900元，總共可以買4顆搖頭丸及3包愷他命，我現在不確定當時交給被告多少錢，愷他命是我將2包分成3包，何時交錢給被告忘記了，我自己的部分應該是直接交給被告，其他人的部分我忘了，合資所買的毒品當時還沒有人拿去施用，有可能是大家把錢給我，我就把錢給被告云云（見原審卷第98頁至106頁）。惟查，證人林岑蔚於查獲時員警當場自其身上查獲第二級毒品MDMA4顆、第三級毒品愷他命3包，經警詢問上揭毒品來源，林岑蔚即指稱係於當日23時許，在該飯店之416室房內以每顆搖頭丸現金400元、每包愷他命1,000元之代價，向被告購得搖頭丸4顆、愷他命3包，共計4,600元等語，業據證人林岑蔚於警詢時證述在卷（見警卷第11、12頁），且有當場查獲扣案之第二級毒品MDMA4顆及第三級毒品愷他命3包在案可證，是其嗣於偵查及原審審理時所為上開證述，是否屬實，已非無疑。況且其就合資購買時之出資金額，先稱忘了，後改稱每人出900元；就如何交錢給被告乙節，先稱拿錢託被告去買，後改稱錢何時交給被告忘了；就有無替陳俊廷將錢交給被告一事，先稱我自己的部分我直接交給被告，其他人的部分我忘了，後改稱有可能是大家錢給我，我就把錢給被告等語，反覆不一，前後不符。足見證人林岑蔚事後於檢察官偵訊及原審審理時改稱：我係與被告等人合資購買毒品，被告並未販賣毒品給我云云，均非實在，不足採信。另證人蔡靜婷偵訊時雖先改稱：搖頭丸、愷他命係與陳俊廷、林岑蔚、甲○○合買，每人出多少錢忘記了…我叫他（指被告）幫我向他在外面的朋友買（見95偵8157卷第40頁）及於原審再改稱：我、林岑蔚、陳俊廷及被告一起湊錢請被告去買搖頭丸及愷他命，每人出多少錢我忘了，當天我已經先拿1顆搖頭丸用了，被告買回來後沒有告訴我合資買的毒品數量及價格云云（見原審卷第107頁至第111頁）；證人陳俊廷偵訊時雖也改稱：有與蔡靜婷、林岑蔚、甲○○一起合買搖頭丸及愷他命，是事前給錢還是事後給錢忘記了，每人出幾佰元已忘記正確數目了，我的部分只是買1顆搖頭丸，當天已經施用了（見95偵8157卷第41頁）及於原審詰問時改稱：我先把錢拿給林岑蔚，多少錢我忘了，合資時應該有表示要一起買搖頭丸及愷他命，我不清楚當時買多少數量，我忘了我當時是否有合資買愷他命，當天在飯店林岑蔚有先拿1顆搖頭丸給我用，沒有給我愷他命云云（見原審卷第145頁至第
147頁）。惟查，證人蔡靜婷、陳俊廷2人均於警詢時陳稱對於自證人林岑蔚、被告甲○○身上查獲的毒品搖頭丸及愷他命不知是何用途，那是林岑蔚、甲○○所有，與他們2人無關，且無隻字片語提及有與證人林岑蔚、被告合資購買毒品之情（見警卷第18至24頁），顯見證人蔡靜婷、陳俊廷2人事後附和被告之辯詞，改稱係與被告、證人林岑蔚合資購買毒品云云，自無足採。否則倘係4人出錢合資購買毒品，何以證人蔡靜婷對於其究竟出資多少錢、購買多少數量之毒品；證人陳俊廷對於究竟事前交錢或事後交錢、交給多少錢、合資欲購買多少數量之毒品、有沒有合資買愷他命等節重要事項，俱毫無所悉，渠等如何合資購買毒品，實令人費解。
㈣、至於警方雖無交易款項扣案，且證人即查獲員警 柳旺河 於原審審理時亦證稱：回到警局作筆錄時，沒有進一步查到被告身上有交易的這些現金等情。然林岑蔚於警詢已供稱：伊至現場之前即將該4,600元交給被告等語，有林岑蔚之警詢筆錄勘驗報告在卷可查（見原審卷第43頁）。是警方在高雄市○○區○○路○號「中正飯店」4樓416室現場，雖未查獲交易現款4,600元，被告自難執此而為有利之辯解。
㈤、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣毒品之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見本件被告上開販賣第二級、第三級毒品之舉，主觀上確有牟利意圖。
㈥、又被告販賣上開第二級毒品MDMA4顆，第三級毒品愷他命3包予林岑蔚，合計價款4,600元，被告係在上開高雄市○○區○○路○號「中正飯店」4樓416室同一地點，於95年3月10日晚間11時許蔡靜婷之慶生會上同時交付，應認係一次販賣行為；而並非在不同時間、地點分次交付，亦非販賣不同之人，難認被告係基於販賣第二級毒品、第三級毒品之各別犯意而為販賣行為，自難認係數罪。
㈦、綜上所述，被告上開辯解係卸責之詞，委無足採，其上開同時販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、同條第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告持有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命進而販賣，其持有第二級、第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項於98年5月20日修正公布，同年11月20日施行，修正後關於併科罰金之金額已有所提高，比較新舊法，以適用舊法對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用舊法。
被告以1次販賣行為同時販賣第二級毒品、第三級毒品予林岑蔚之行為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯（按修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用修正後之規定）應從一重販賣第二級毒品罪處斷。又販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，考其立法意旨，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，但本件被告行為當時方滿18歲，尚在就學中，對於毒品嚴重戕害身心認識未深，且本件販賣對象僅林岑蔚1人，對於國家安全與社會秩序之危害尚微，核與一般為圖暴利，不顧國民身心健康、國家安全及社會秩序之成年毒販之惡性犯行有間，本院認如科以被告法定最低度刑，仍嫌過苛，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑（按修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於本次修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前與修正後雖用語不同，但實質內涵則相同，對被告而言並無所謂有利或不利之情形，應逕行適用修正後之規定）。
四、原審以被告同時販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第3項（原判決漏載，應予補正）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第55條、第59條之規定，審酌被告行為時剛滿18歲，其素行、智識程度、所得利益，所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並以扣案附表編號1所示之第二級毒品MDMA4顆及與上開毒品無法完全析離之空包裝袋2只，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，均應予沒收銷燬之；附表編號2、3所示之第三級毒品愷他命共3包及與上開毒品無法完全析離之空包裝袋3只，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收（參考最高法院95年度台上字第911號判決）；又被告販賣毒品所得之財物現金4,600元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案附表編號4至11所示第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重0.056公克，驗後淨重合0.051公克）、沾黏有甲基安非他命之玻璃球吸食器1個、粉綠色吸管1支、第三級毒品愷他命1包、沾黏有第三級毒品愷他命之白色塑膠筆管1支、沾黏有第三級毒品愷他命之藍色塑膠卡片1片、沾黏有第三級毒品愷他命之塑膠拖盤1個、沾黏有第三級毒品愷他命之殘渣袋1個等物，因均與本案犯罪無關，故不予沒收。原審認事用法核無違誤（原審判決後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已有修正，有如上述；原審未及比較新舊法，但不影響判決結果，故毋庸撤銷原判決），量刑尚稱妥適，檢察官上訴意旨以被告上開販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，應依數罪併罰論處；被告上訴意旨否認有上開販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，而均指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年10月14日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月14日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────┬──────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│重量│備註│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│1│第二級毒品MDMA及黏粘│2包（桃紅│驗前淨重合計1.14公克│為毒品危害防制│││有上開毒品之空包裝袋│色圓形錠）│，驗後淨重合計1.12公│條例第18條第1││││，共4顆│克│項所列之第二級││││││毒品，其空包裝││││││袋因與上開毒品││││││無法完全析離，││││││均應予沒收銷燬││││││之││││││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院95.4.25編號││││││9504—560檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│2│第三級毒品愷他命及沾│2包（白色│驗前淨重合計0.67公克│違禁物，其空包│││黏有上開毒品之空包裝│）、空包裝│，驗後淨重合計0.65公│裝袋與上開毒品│││袋│袋2只│克│無法完全析離，││││││均應予沒收││││││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院95.4.25編號││││││9504—561檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│3│第三級毒品K他命及沾│1包（乳白│驗前淨重0.45公克，驗│違禁物，其空包│││粘有上開毒品之空包裝│色）、空包│後淨重0.43公克│裝袋與上開毒品│││袋│裝袋1只││無法完全析離，││││││均應予沒收││││││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院95.4.25編號││││││9504—562檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│4│第二級毒品甲基安非他│1包（結晶│驗前淨重0.056公克，│與本件犯罪無關│││命及沾粘有上開毒品之│體）│驗後淨重合0.051公克│※高雄醫學大學│││空包裝袋││。│附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—295檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│5│第三級毒品K他命及沾│1包（白色│驗前淨重0.285公克，│與本件犯罪無關│││黏有上開毒品之空包裝│）、空包裝│驗後淨重0.28公克│※高雄醫學大學│││袋│袋1只││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—296檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│6│沾黏有第二級毒品安非│1個││與本件犯罪無關│││他命之玻璃球（連接綠│││※高雄醫學大學│││色吸管）│││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—297檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤││沾黏有第二級毒品安非│1支││與本件犯罪無關││7│他命之粉綠色吸管│││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—299檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│8│沾黏有第三級毒品K他│1支││與本件犯罪無關│││命之白色塑膠筆管│││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—298檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│9│沾黏有第三級毒品K他│1片││與本件犯罪無關│││命之藍色塑膠卡片│││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—300檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│10│沾黏有第三級毒品K他│1個││與本件犯罪無關│││命之塑膠拖盤│││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—301檢驗││││││報告│├──┼──────────┼─────┼──────────┼───────┤│11│沾黏有第三級毒品K他│1個││與本件犯罪無關│││命之殘渣袋│││※高雄醫學大學││││││附設中和紀念醫││││││院96.1.29編號││││││9601—302檢驗││││││報告│└──┴──────────┴─────┴──────────┴───────┘