裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年再字第69號民事判決
裁判日期：民國90年01月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度再字第六九號
再審原告新聯線國際旅行社股份有限公司法定代理人 嚴勇泉 再審被告東榮旅行社股份有限公司高雄分公司法定代理人 陳吉星 右當事人間損害賠償事件，再審原告對於 中華民國 八十九年十月二十六日本院八十九年度上易字第一二０號判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠ 台灣 高雄地方法院八十七年度訴字第二五五０號及台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一二０號確定判決均廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢前程序第一審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（Ａ）再審原告發見未經斟酌之證物或得使用該證物，足證 鄭婀萍 等人非再審原告之受僱人，無從代理再審原告向再審被告購買機票，據此爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審，自有理由。
㈠按「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂當事人發見未經斟酌之
證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證據，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」，最高法院卅二年度上字第一二四七號著有判例。
㈡鈞院確定判決以「鄭婀萍、 鄭志峰 、 徐昆平 均於原審到庭供陳，渠等確實在高雄市○○路之新聯線公司上班，均為上訴人新聯線公司之員工，擔任買賣機票之票務員工，其等向被上訴人購買機票，均係悉承公司負責人 羅必達 之指派等語明確，此觀原審歷次言詞辯論筆錄及鄭志峰之答辯狀自明。」；「再參以羅必達於八十七年間確為上訴人新聯線公司之董事，此有上訴人新聯線公司變更登記事項卡董監事名單在卷可稽」認定「鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平係代理上訴人新聯線公司向被上訴人購買機票，是買賣關係存在於被上訴人與上訴人間新聯線公司間。」（見鈞院判決理由第十一頁、第十二頁），然查鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平均非再審原告所僱用而核發薪水，乃係由羅必達所僱並支薪，而在新聯線辦公室上班，業經鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平於地院審理時結證屬實（見地院八十八年二月三日、八十八年十二月十七日言詞辯論筆錄）。另羅必達雖名為再審原告之董事，惟渠僅掛名而未參與再審原告業務經營，並無代理再審原告之權，參以再審原告發見羅必達同時為百事達國際股份有限公司之副總經理，鄭婀萍係受僱於百事達國際股份有限公司，分別有名片及中央健康保險局核發之證明為憑；而再審原告八十七年度各類所得資料申報書所列之受僱人員僅三人，為 劉文元 、 谷理梅 、 刁淑娟 ，分別有申報書及扣繳憑單可查，且以再審原告之受僱人員身份加入健保之資料中，亦無鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平之紀錄，由上開未經斟酌或得使用之證物，足徵鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平絕非再審原告之受僱人，渠等顯係受僱於羅必達，且受其誤導，因於羅必達向訴外人新聯線旅遊資訊有限公司分租辦公地點上班，兼羅必達意圖不法而指示渠等使用再審原告名義向外採購，始致於鈞院或答辯狀中，為錯誤之供述。至於羅必達僅為掛名董事，因再審原告之名義上暨實際負責人為嚴勇泉，有卷附之公司變更登記事項卡可稽，足稽羅必達於再審原告之對外或對內關係，均無僱用人員及採購權責。
詎鈞院確定判決認鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平等三人為再審原告之受僱人，而經羅必達之指示，得代理再審原告向再審被告採購，其認事用法，顯有違誤。是再審原告檢具上開未經斟酌之證物或得使用之證物聲請再審，自屬依法有據。
（Ｂ）鈞院確定判決漏未斟酌卷附台灣高雄地方法院檢察署不起訴處分，台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議處分書、人員異動表、代收轉付收據明細等足以影響判決之重要證據，再審原告依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審，自有理由。
㈠按「第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第
二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。」民事訴訟法第四百九十七條定有明文。次按「民事訴訟法第四百九十七條所規定之「就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言。」台灣彰化地方法院八十四年度再易字第二號判決可資參酌。
㈡鈞院確定判決逕認鄭婀萍等三人為再審原告之受僱人，受羅必達指示，向再審被告購買機票，是再審原告自應負責；退萬步言，再審原告明知如此，不為反對之意思表示，亦符表見代理之要件，乃應負責云云，然查：
①鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平三人係由羅必達所僱用，伊等購買之機票均以羅
必達之支票付款，且轉售後，所有款項均由羅必達收執，經調閱萬泰銀行羅必達之帳戶明細表，上開帳戶自八十七年六月起至七月十三日止之存款餘款存數十筆均達數十萬元以上，迨八十七年七月十三日止，始提領一空，羅必達業經發布通緝，分別有卷附台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三八三、一八二六七、二四０七五、八十八年度偵字第一八四八號不起訴處分書及台灣高等法院高雄分院檢察署八十八年度議字第五六一號處分書可稽，假若鄭婀萍等三人果為再審原告之受僱人，何以交易所得不存入再審原告之帳戶﹖假若羅必達係為再審原告執行業務，何以交易所得卻存入其私人帳戶﹖而羅必達又何須向新聯線旅遊資訊有限公司在高雄市○○○路廿六號三樓之五分租辦公室﹖且鄭婀萍等三人又豈會向台北之羅必達直接支薪，而未就近向在高雄同處辦公之再審原告支薪﹖又何必在台北之羅必達之百事達國際股份有限公司加入健保而未就近在高雄加入再審原告之健保﹖詎鈞院確定判決未斟酌上開足以影響判決之重要證物，即卷附之不起訴處分及駁回再議處分書，原審原提起再審，自有理由。
②按旅行業為特種行業，且從業人員素質之良窳，攸關消費大眾之權益，為
此凡是旅行業人員均須於建設局列管，即所有正式合格之旅行業人員，均須於建設局登記，其有異動者亦同。是以旅行社對於其所交易之對象，是否為公司正式員工，或係非法之牛頭，均係以該員之異動是否明列在該公司之異動表為判斷標準，換言之，某人如確係某旅行社之正式員工，則其有異動必定記載於該公司之異動表，如僅為牛頭。查本件鄭婀萍等人均未登記於再審原告公司之異動表上，有卷附之地院向高雄市政府建設局調閱再審原告自八十七年一月一日至八十八年二月卅一日之旅行業從業人員異動表可稽，當可再次佐證鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平三人絕非再審原告之受僱人，詎鈞院確定判決漏未斟酌上開足以影響判決之重要證物，再審原告提起再審，自有理由。
③旅行業代收轉付收據不僅為旅行業會計作帳之依據，更因財政部為免業者
有逃漏稅之嫌，由財政部以台財稅第000000000號函規定業者為交易行為時，必須填具此收據，以代統一發票之使用，故凡有交易必有此代收轉付收據可稽，且因其有票號之記載，復得查出該票之流向，然據卷附高雄市稅捐稽徵處三民分處函覆鈞院之高市稽三工字第四０九九三號函所核具之再審原告八十七年申報之銷售額與稅額申報表暨統一發票明細表、代收轉付收據明細表中，並無再審被告所提出主張交付予再審原告之系爭旅行業代收轉付收據，按果真鄭婀萍等三人為再審原告之受僱人，或羅必達係為再審原告執行業務，就前揭可扣免稅捐之代收轉付收據再審原告有何理由不使用以減免法定應有之利益呢﹖詎鈞院確定判決漏未斟酌上開足以影響判決之重要證物，是再審原告提起再審，自有理由。
（Ｃ）鈞院確定判決認定再審原告亦應負表見代理之責，恐有違最高法院七十六年度台上字第八五四號判決，其適用法規顯有錯誤，是再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審，自有理由。
㈠按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指
確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定或與現尚有效之判例解釋顯然違反者而言。」、「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。且所謂知他人表示為其代理人，以本人實際知其事實為前提。」，最高法院七十年度台上字第一０六號、七十六年度台上字第八五四號著有判決。
㈡鈞院確定判決認再審原告應負表見代理之責，無非基於「又依被上訴人所提出之上訴人新聯線公司之購票確認單上旅客之名稱及行程、票號，均核與被上訴人公司之購票確認單上之票號、旅客名稱、行程均相符合，且被上訴人所提出之訴外人雄獅旅行社股份有限公司高雄分公司（下稱雄獅旅行社）代收轉付收據上機票之買受人為上訴人新聯線公司，簽收人均有鄭志峰、鄭婀萍、徐昆平等人之簽名，且該簽名亦為鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平等人所不爭執，而渠等所持以購買機票之支票，又係上訴人新聯線公司之董事羅必達所簽發之支票；而上訴人新聯線公司對於鄭志峰等三人對外廣泛的以其名義購買機票，豈有不知之理，其明知如此，仍不為反對之意思表示，是其仍應負表代理之責。」（見鈞院確定判決理由第十三頁）。惟查：
依最高法院七十六年度台上字第八五四號判決明示：「對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表現之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。」故若再審被告主張再審原告應負表見代理之責，理應舉證證明再審原告有何表現之事實，足以使再審被告相信鄭婀萍等三人有代理權之情形存在。詎鈞院確定判決於理由中並未說明再審原告有何種表現事實，足以證明再審原告明知鄭婀萍等三人對外以再審原告名義採購機票，亦無交待再審原告有何種表見事實，未向再審被告為反對之意思表示，是鈞院原確定判決認定再審原告應負表見代理之責，顯然有違最高法院七十六年度台上字第八二四號判決，其適用法規顯有錯誤，是再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起再審，顯有理由。
（Ｄ）末查再審原告於八十九年十一月九日甫收受鈞院原確定判決，現仍於得聲請再審之卅日不變期間日，有卷附之送達證書可資佐證，是爰依法提起再審。
三、證據：提出名片影本、健保局證明、申報書、扣繳憑單、健保證明影本各一份。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未具狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權向台灣高雄地方法院調閱該院八十七年度訴字第二五五０號及本院八十九年度上易字第一二０號損害賠償案全卷。
理由
一、本件再審原告以鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平均非再審原告所僱用之員工而核發薪水，乃係由羅必達所僱並支薪，而在新連線辦公室上班，業經鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平於地院審理時結證屬實；另查羅必達為再審原告公司掛名之董事同時為百事達國際股份有限公司之副總經理，鄭婀萍係受僱於百事達國際股份有限公司，分別有名片及中央健康保險局核發之證明為憑；又再審原告八十七年度各類所得資料申報書所列之受僱人員僅三人，為劉文元、谷理梅、刁淑娟，分別有申報書及扣繳憑單可查，且以再審原告之受僱人員身份加入健保之資料中，亦無鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平之記錄，由上開未經斟酌或得使用之證物，足徵鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平絕非再審原告之受僱人，渠等係受羅必達意圖不法之指示，而使用再審原告名義向再審被告採購。而認本院確定判決認定鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平等三人為再審原告之受僱人，而經羅必達之指示，得代理再審原告向再審被告採購，其認事用法，顯有違誤。是再審原告檢具上開未經斟酌之證物或得使用之證物，聲請再審，自屬依法有據云云：惟查㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物者，係指
該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴（參見行政法院六十二年度判字第五七九號判例）。查本件再審原告於本院前訴訟程序中，即已主張否認鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平等三人為該公司之員工等事由，（參見本院八十九年度上易字第一二０號確定判決第二頁至第四頁）而其再於本院所提出上開事證之證據，亦並非有當事人當時所不知其存在或不能予以使用之情形，是其據以本款規定聲請再審，依前揭判例所示，顯非有理。
㈡且查臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二五五０號判決及本院八十九年度上易
字第一二０號確定判決，均係以被上訴人（即再審被告）所提出之上訴人（即再審原告）新聯線公司之購票確認單上旅客之名稱及行程、票號，均核與再審被告公司之購票確認單上之票號、旅客名稱、行程均相符合，且再審被告所提出之訴外人雄獅旅行社股份有限公司高雄分公司（下簡稱雄獅旅行社）代收轉付收據上機票之買受人為再審原告新聯線公司，簽收人均有鄭志峰、鄭婀萍、徐昆平等人之簽名，且該簽名亦為鄭志峰、鄭婀萍、徐昆平等人所不爭執，而渠等所持以購買機票之支票，又係再審原告新聯線公司之董事羅必達所簽發之支票；而再審原告新聯線公司對於鄭志峰等三人對外廣泛的以其名義購買機票，豈有不知之理，其明知如此，仍不為反對之意思表示，而令其仍應負表見代理之責。是縱本件再審原告得提出前開證據證明鄭婀萍、鄭志峰、徐昆平等三人非屬再審原告公司所僱用之員工，惟就其結果仍未能影響前開二判決就上開事證認定再審原告仍應負表見代理之責，再審原告並非得因此而受較有利之裁判，是本件再審原告據此提起再審，尚非可採。
二、又按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院六十年度台再字第一七０號判例，可資參照。本件再審原告並未具體指摘原確定判決所適用之法令有如何顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反之處，泛言意指原確定判決認定再審原告應負表見代理之責，顯有違背最高法院七十六年度台上字第八二四號判決所示見解，核與首開判例所示得為提起再審意旨不符，再審原告據以本款規定提起再審，顯無理由。
三、再按民事訴訟法第四百九十七條規定：「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」。而所謂重要證據漏未斟酌，指前程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。惟若已在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷，則為屬已加斟酌，不得作為再審理由。本件再審原告以本院確定判決漏未斟酌臺灣高雄地方法院檢察屬不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察屬駁回再議處分書、人員異動表、代收轉付收據明細表等足以影響判決之重要證據，自得依前揭規定提起再審云云，惟查本院綜觀本院八十九年度上易字第一二０號院卷宗全卷，本件再審原告並未就前開臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察屬駁回再議處分書再為提出聲明或主張，且此部分第一審法院判決亦於理由十一中明確表示與上開處分書及駁回再議處分書為相同之認定，依前揭說明，此部分本院認前判決已加以斟酌，非屬有民事訴訟法第四百九十七款得聲請再審之事由；另有關人員異動表部分，查本件第一審判決及原確定判決，均係以再審原告對於鄭志峰等三人對外廣泛的以其名義購買機票，豈有不知之理，其明知如此，仍不為反對之意思表示，而令其應負表現代理之責，是縱上開證據能證明鄭志峰等三人非再審原告公司所僱用，其與再審被告公司購買機票，依上揭論述，仍有表見代理之法律效力，對前開判決之結果亦不生影響，亦即該項證據非屬足以影響判決之重要證據，是此部分本院認亦非屬有民事訴訟法第四百九十七款得聲請再審之事由；再查關於由高雄市稅捐稽徵處三民分處函覆原審法院之「代收轉付收據明細表」部分之證據，惟該項資料並未顯示任何與再審原告為交易之對象，亦即該項資料並不足以證明再審原告並未向再審被告購買機票之事實，顯非屬足以影響判決之重要證據，是再審原告據此聲請再審，為無理由。
四、綜上所陳，本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官李炫德~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年一月三十一日~B法院書記官白蘭
Ａ