臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第481號
公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被告陳聖傑
選任辯護人王品懿律師（法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4489號），本院判決如下：
主文
陳聖傑犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總毛重貳點參參 陸柒 公克）均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹枚）沒收。
犯罪事實
一、陳聖傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2項第2款所公告之列管之第二級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月9日9時12分許，以其持有之行動電話連結網際網路登入「錢街ONLINE」線上遊戲，在「來交流你硬我軟來相會」群組內，以「歐噴將」之暱稱，發布「誰要甜」之販賣毒品訊息，桃園市政府警察局中壢分局文化派出所員警，執行網路巡邏時收到此訊息後，隨即透過上開遊戲及LINE通訊軟體聯繫陳聖傑，與陳聖傑達成以新臺幣（下同）5,500元價格，購買第二級毒品甲基安非他命2公克之合意。嗣於109年11月12日17時9分，由陳聖傑將第二級毒品甲基安非他命2包，先放置於苗栗縣○○鎮○○路00號旁娃娃機店內之置物櫃，待喬裝買家之警員進入店內，拿取該2包甲基安非他命後，再將交易款項5,500元放入上開置物櫃內，以此方式進行毒品交易。其後陳聖傑確認買家已將5,500元放入置物櫃後，隨即於同日17時24分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載 鄧筱丁 （所涉販賣毒品罪嫌部分，由檢察官另為不起訴處分）到達現場，由鄧筱丁下車拿取置物櫃內之5,500元款項，現場埋伏之警員立即表明身分後，逮捕鄧筱丁，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（送驗前總毛重2.3480公克，驗餘總毛重2.3367公克），及行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），警方再根據鄧筱丁之供述，循線查獲陳聖傑。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官及由該署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1
至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法
第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄
反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳
聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之
理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上
開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據，被告及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第56頁），且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法
取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程
序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，
亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告陳聖傑對上開犯罪事實，業據其於檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見109年度偵字第6851號偵卷第213頁、本院卷第54、91頁），核與證人鄧筱丁於警詢時及偵查中供證之情節相符（見同上偵卷第32至35、131至133、262至263頁）。至本案喬裝買家之警方，如何與被告陳聖傑約定交易及查獲之過程，亦經證人即警員 李德訓 於偵查中證述明確（見同上偵卷第269至270頁）
，並有員警職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表、扣案之手機螢幕畫面照片2張、喬裝員警與錢街ONLINE歐噴將的對話紀錄截圖5張、喬裝員警與 莫小菲 的Line對話紀錄截圖8張、喬裝員警所使用錢街ONLINE帳號截圖1張、照片11張、警方製作之職務報告、喬裝警員與被告在「錢街ONLINE」線上遊戲內「來交流你硬我軟來相會」群組中之留言截圖、被告出現在案發地點之錄影畫面截圖等在卷可稽（見同上偵卷第45至51、65、71、91至109、235、237、287）。至扣案之白色結晶體2包，先經警方，以台塑生醫安非他命毒品快速檢驗試劑初步鑑驗結果，呈安非他命陽性反應，再經警方送請銓昕科技股份有限公司，以氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（送驗前總毛重2.3480公克，鑑識取用0.0113公克），有該公司毒品原物檢驗報告影本1紙在卷足參（見同上偵卷第55頁、第175頁）。此外復有甲基安非他命2包、行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），扣案足資佐證，足認被告陳聖傑上開任意性之自白，與事實相符，堪以採信。
（二）我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，故被告上揭販賣第二級毒品未遂犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳聖傑上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。本案係喬裝警員在錢街online網路遊戲，發現名稱含有買賣毒品暗示之「來交流你硬我軟來相會」群組，而於群組內試探性發表「有甜嗎？」等文字，其後被告在群組內主動回覆「誰要甜」等情，有「來交流你硬我軟來相會」群組截圖照片在卷可稽，核與證人即承辦警員李德訓證述之情節相符，顯見被告陳聖傑已有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，警員喬裝買家與之為買賣第二級毒品之對合行為，屬於「誘捕偵查」，而與「陷害教唆」情形有別，合先說明。
（二）核被告陳聖傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告陳聖傑販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之加重及減輕事由
⒈查被告陳聖傑曾因轉讓禁藥、施用第二級毒品等案件，經本院於105年6月29日以105年度訴字第194號判決，分別判處有期徒刑6月（轉讓禁藥）、6月（轉讓禁藥）、6月（施用第二級毒品），於105年7月21日確定。再經本院以105年度聲字第1138號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定，入監執行後，於107年5月5日因縮短刑期假釋出監，於107年11月4日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑、併科罰金之刑，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告陳聖傑就上開犯行，已著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟因喬裝買家之警員並無買受毒品之真意，是被告之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告陳聖傑於偵查、本院準備程序及審理時，均坦承本案犯行不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒋被告陳聖傑有上開加重及減輕事由，應先加後減，並遞減之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳聖傑年輕力壯，不思循正途賺取金錢，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得非法販賣，且對於購毒者身心健康及社會秩序之危害，至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，使用傳播方式無遠弗屆之網路，與喬裝購毒者之警方接洽交易事宜，著手販賣第二級毒品甲基安非他命欲牟利，加速毒品擴散，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告著手販賣之毒品數量、價格；兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），其犯後坦承犯行之態度，犯罪之動機、目的、手段，及其向本院自述教育程度為高職畢業，曾從事安裝維修冷氣，月收入約3、4萬元，與祖父母及胞弟同住（見本院卷第92頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
（一）扣案之甲基安非他命2包，送驗前總毛重2.3480公克，扣除鑑識取用之0.0113公克，驗餘總毛重2.3367公克（即2.3480-0.0113＝2.3367），屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又盛裝上揭甲基安非他命之包裝袋，無論鑑定機關鑑定時以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，應整體視為第二級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，應不再為沒收之諭知。
（二）扣案之行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），係供被告本案販賣甲基安非他命所用之物，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第91頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）喬裝買家警員放在置物櫃內之毒品價金5,500元，僅係警方辦案之工具，並非被告陳聖傑之犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第一庭審判長法官陳茂榮
法官許蓓雯
法官柳章峰
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王祥鑫
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。