裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第331號民事判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三三一號
上訴人全盛爐金屬股份有限公司法定代理人 鄭茂生 上訴人甲○○被上訴人通德建設事業股份有限公司法定代理人 張寶慶 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日台灣新竹地方法院九十年度重訴字第一二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人全盛爐金屬股份有限公司、甲○○連帶給付部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人全盛爐金屬股份有限公司（以下簡稱全盛爐公司）、甲○○方面：
壹、聲明：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。添
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。添
三、訴訟費用由被上訴人負擔。添
貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補稱略以：
一、關於被上訴人應於簽約後一個月內借款新台幣（下同）七百萬元予上訴人乙節，迭經證人 宋素 鑾、 李增豐 、 楊國祥 等三人證述在卷，原審卻謂上訴人迄未提出證據以供調查，顯與卷證資料不符；復證人 宋素鑾 於鈞院再到庭證稱，該七百萬元用來抵付保證金，足見違約之人係被上訴人，被上訴人既未依約借款予上訴人，顯屬違約，上訴人經催告後主張解約，應為法之所許。
二、倘認為上訴人應負部分責任，惟被上訴人對系爭土地、合約均無任何之支出及投資，簽約後，因雙方對七百萬元借款乙事僵持不住，合建案即因而停擺，故被上訴人主張罰一倍之違約金顯屬過高，復以被上訴人對本合建案拖延甚久，以致遇上此波經濟不景氣，上訴人已遣散員工關廠歇業，應依民法第二百五十二條酌減違約金。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補稱略以：
一、上訴人雖曾要求修改契約條款，惟被上訴人僅就其中部分提出修正意見而已，其餘大部分均予以拒絕以函復上訴人，則雙方修改變更原契約內容之契約並未成立，雙方自應信實依照原訂契約之內容履行。
二、證人宋素鑾、李增豐及楊國祥等人之證述，是指在簽訂系爭契約之前，曾經有用被上訴人之人際關係，並作連帶保證人去向銀行借款七百萬元予全盛爐公司，並曾先後帶著上訴人向兩家銀行申貸之事實而已，並未證明兩造於訂約時，曾有由被上訴人「於簽約後一個月內借款或交付七佰萬元予上訴人」之口頭約定，且訂約前之借款協議，係被上訴人法定代理人張寶慶個人為協助上訴人渡過財政困境之行為，既與系爭合建契約無關，且已依諾協助。
三、上訴人謂被上訴人就系爭土地及合約均無任何之支出及投資云云，從上訴人並不爭執被上訴人有於訂約時，亦即其所謂房地產榮景尚在之民國八十二年間，就付予保證金三百萬元整一節，已足證明所述之無稽。
四、本件合建契約係因上訴人之違約而無法履行，而上訴人也以其負違約責任為此項抗辯之前提基礎。參以上訴人一再主張「房屋的銷售，推出的關鍵時間很重要，本件因拖延未能合建推出，乃致損失鉅大」，而被上訴人係以建屋銷售營利為業務，亦屬損失鉅大，且被上訴人已於原審提出具證之數據，證明被上訴人確因上訴人之違約而受有巨達六百三十四萬餘元之預期利益損失，故三百萬元之違約金賠償，不能謂為過高。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人全盛爐公司與甲○○之被繼承人即全盛爐公司原法定代理人 鄭茂榮 （於九十年五月二日死亡），於民國八十二年十二月二十九日，共同與被上訴人訂立提供土地合作與房屋契約書（下稱系爭契約），約定由全盛爐公司及鄭茂榮提供所有坐落新竹市○○○段第三二五、三二六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等六筆土地（重測後為新竹市○○段三五七、三六０、三六一、三五九、三六二、三五八、以下簡稱系爭土地），被上訴人出資於系爭土地上合建房屋，被上訴人除於訂約時交付保證金三百萬元外，並約定在建地山坡開發（雜項工程）領到雜項使用執照再付給全盛爐公司及鄭茂榮保證金七百萬元。惟訂約後，全盛爐公司及鄭茂榮並未告知被上訴人系爭土地是否已辦妥變更為丙種建築用地，被上訴人乃於八十三年七月十六日將申請雜項執照之有關書件寄給全盛爐公司請其簽章，亦遭拒絕，並以被上訴人未於訂約後一個月內再付七百萬元保證金為由，拒絕履行系爭契約，復於八十三年十一月九日將系爭土地為台灣土地開發信託投資股份有限公司設定本金最高限額高達四億二千萬元之抵押權，再於八十六年一月廿九日將系爭土地中之三二六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等土地，以買賣之原因辦理所有權移轉登記與原審共同被告 張火盛 名義所有，全盛爐公司及 鄭茂榮顯 已違約，依系爭契約第二十條之約定，除應將已收取之保證金三百萬元退還被上訴人外，並應給付一倍保證金之金額作為違約金，而上訴人甲○○為鄭茂榮繼承人之一，應就本件債務連帶負責等情，爰求為命全盛爐公司與甲○○連帶給付被上訴人六百萬元及自追加訴狀繕本送達上訴人之翌日即全盛爐公司自九十年十一月十七日起，甲○○自民國九十一年五月二十三日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人另請求全盛爐公司、甲○○連帶給付被上訴人售屋可得利潤六百三十四萬一千五百八十八元本息部分，及依共同侵權行為之規定，請求原審共同被告張火盛與全盛爐公司、甲○○連帶給付被上訴人一千二百三十四萬一千五百八十八元本息部分，均業經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）。
上訴人全盛爐公司、甲○○則以：簽約當時，雙方曾口頭約定，被上訴人應於簽約後一個月內借款七百萬元與全盛爐公司，用以抵付第二期之保證金，惟屢經催告，被上訴人均未給付該款，已屬違約，則全盛爐公司及鄭茂榮解除系爭契約，自屬合法；另八十三年間雙方同意修改系爭契約主要條件等相關條文，雖新約因雙方意見相左未能定案，但原契約應已不復存在，倘認為上訴人應負部分責任，亦因被上訴人對系爭合建案並無任何之支出及投資，被上訴人請求罰一倍之違約金顯屬過高，應依民法第二百五十二條酌減之等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張全盛爐公司與甲○○之被繼承人鄭茂榮於民國八十二年十二月二十九日，與被上訴人訂立系爭契約，約定由全盛爐公司及鄭茂榮提供系爭土地，被上訴人出資合建房屋，被上訴人已於訂約時交付全盛爐公司及鄭茂榮保證金三百萬元，惟全盛爐公司及鄭茂榮，拒絕履行系爭契約，並於八十三年十一月九日將系爭土地為台灣土地開發信託投資股份有限公司設定本金最高限額高達四億二千萬元之抵押權，再於八十六年一月廿九日將系爭土地中之三二六、三二七、八五
八、八五八之二、八五八之五地號等土地，以買賣之原因辦理所有權移轉登記與原審共同被告張火盛名義所有之事實，業據提出系爭契約、土地登記謄本、存證信函為證，且為全盛爐公司與甲○○所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人全盛爐公司及甲○○雖辯稱簽約當時，雙方曾口頭約定，被上訴人應於簽約後一個月內借款七百萬元與全盛爐公司，用以抵付第二期之保證金，惟屢經催告，被上訴人均未給付該款，已屬違約，則全盛爐公司及鄭茂榮解除系爭契約，自屬合法云云，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠系爭契約第四條第二款約定：「本約土地甲方（即全盛爐公司及鄭茂榮）全權交
與乙方（即被上訴人）建築，但乙方應付甲方工程進行之保證金如下：．．．㈡甲方在本建地山坡開發（雜項工程）領到雜項使用執照，乙方付給甲方七百萬元整。」並無被上訴人應於簽約後一個月內借款或交付七百萬元與全盛爐公司，用以抵付第二期之保證金之記載，故依系爭契約之約定，被上訴人給付七百萬元保證金之義務，係以全盛爐公司及鄭茂榮領到雜項使用執照為其停止條件。
㈡證人即系爭契約之見證人宋素鑾證稱：「．．．簽約時當天交付三百萬元押金，
當時有口頭說通德建設公司要配合全盛爐公司去貸款七百萬元，若貸不下來，就由通德建設公司借給他。至於有無限時間交付七百萬元無印象，是否由通德建設公司名義或由其負責人個人名義借給他我記不得了。當初是說借到七百萬元之後，等到要繳第二期保證金時以之抵繳保證金，但雜項執照尚未下來，其細節我未參與討論不清楚，當初是說先借錢給他，但合約上又說雜項執照下來再付錢。．．．（上代問：如何貸款法？）拿全盛爐公司的土地去貸款，而以通德建設公司擔任保證人，（法官問：何以貸不下來？）我不清楚，就我所知通德建設公司有替全盛爐公司貸款，銀行貸不下來，仍有催促繳七百萬元之事，（法官問：當時何以不寫在契約上？）當時均以口頭約定，（法官問：簽約後多久借到七百萬元？有無說通德建設公司一定要借給他？）當時說儘快貸出，據我所知七百萬元，尚未貸下來時，全盛爐公司有另向別處去借錢，至於如何借到我不清楚。」「通德建設公司的負責人張寶慶也無明確說是私人或公司要借給全盛爐公司，我只知他要負責去借錢，有口頭說若貸不出來由張寶慶先生私人借也可，但在合約上沒有寫上。」（見本院卷第八十、八一頁），上訴人法定代理人鄭茂生於本院審理中亦自承：「．．．簽合約時有口頭約定，一個月內對造再給我七百萬元作為第二期的定金，他說只要簽完約後，約定一個月內撥款給我，若無法貸出款，張寶慶答應可在他私人戶頭內提出七百萬元先給我，因當時我缺錢，我以為利用對造的人際關係好，要求以我的土地去貸借應該可貸出，但後來他們找二、三家銀行均無法貸出三千萬元。」等語（見本院卷第五七頁）顯見兩造是在系爭契約之外，另約定由被上訴人協助全盛爐公司以系爭土地向銀行貸款七百萬元，而非約定被上訴人應於簽約後一個月內借款七百萬元與全盛爐公司。
㈢再參以證人李增豐證稱：「兩造有一起來，帶兩造第一次到國際商銀，但沒有借
成，後來帶他們去二信，就是誠泰銀行，但後來有無借到，我就不知道，二信有無同意借給他們，我也不知道。」（見原審卷第一四三頁）。核與證人即被上訴人公司之經理楊國祥證稱：「將來被上訴人要給上訴人第二期保證金時，有意味著由被上訴人向銀行清償該七百萬元，就算被上訴人給付上訴人這七百萬元的保證金。」相符（見原審卷第一四五頁），則如兩造約定，被上訴人應於簽約後給付全盛爐公司七百萬元，則焉有不將之載明於契約條款內之理？全盛爐公司於訂約後又何需會同被上訴人去銀行借款？上訴人既未舉證證明兩造確已約定被上訴人應於簽約後一個月內借款七百萬元給全盛爐公司之事實，自難認此約定為真正，則上訴人以被上訴人違反該約定，未於簽約後一個月內借款七百萬元給全盛爐公司，經催告後已解除兩造間之契約，即屬無理由。
四、上訴人又辯稱八十三年間雙方同意修改系爭契約主要條件等相關條文，雖新約因雙方意見相左未能定案，但原契約應已不復存在云云，亦為被上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，上訴人應就兩造已合意修改系爭契約另訂立新契約之有利於己之事實，負舉證責任。而上訴人雖提出存證信函六份及修改後之合約乙份為證（見原審卷第一六二至一九三頁），惟觀之其中被上訴人於八十三年九月三十日、八十三年十一月二十五日致全盛爐公司及鄭茂榮之存證信函，分別記載：「對貴公司所提若干重點，願提出參考意見如下：．．．」、「經我公司原則上可考慮如下．．．，三、上列修改條件及以後與貴地主討論修改合建條件在未經我公司董事會通過及雙方補簽修改條件前仍以雙方原訂之簽約為依據，．．．」等語，足證雙方就是否修改系爭契約另訂立新契約，意思表示尚未互相一致，再參以修改後之合約並未經兩造簽名蓋章，自不得認被上訴人已同意修改系爭契約而失效不存在。故上訴人辯稱系爭契約已不存在，被上訴人不得依系爭契約再為請求云云，即非可採。
五、按系爭契約第二十條約定：「本契約各條款甲乙雙方均經同意，如任何一方違背本約之任何一條款時即為違約均得放棄先訴抗辯權外，如甲方不履行本約時，甲方除將已收乙方之保證金即時退還與乙方外，並須另備壹倍保證金之金額付與乙方作為本約之違約金，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他所受之一切損失．．．」又第六條、第七條、第十五條分別約定「甲方應保證上開土地絕無任何糾紛，可供乙方順利建築房屋，如有債務糾紛，他項權利設定及第三人主張權利等均由甲方負完全責任於簽訂本契約前清理．．．甲方於簽訂本約後不得以上列提供合建土地向金融機構或公私方面設定或擔保．．．。」、「甲方應依上列提供合建土地更改為丙種建築用地後六個月內點交給乙方接管使用，不可拖延時間．．．。」、「本合建因申請雜項執照，雜項使用執照．．．等所需甲方提供有關證件時，甲方應無條件同意於接到乙方通知五天內前往乙方指定之建築師處辦妥，不得藉故拖延，否則視同違約。」查系爭契約訂立後，並未辦妥變更為丙種建築用地，被上訴人於八十三年七月十六日將申請雜項執照之有關書件寄給全盛爐公司請其簽章，亦遭拒絕，有存證信函可稽，且全盛爐公司及鄭茂榮於八十三年十一月九日將系爭土地為台灣土地開發信託投資股份有限公司設定本金最高限額高達四億二千萬元之抵押權，再於八十六年一月廿九日將系爭土地中之
三二六、三二七、八五八、八五八之二、八五八之五地號等土地，以買賣之原因辦理所有權移轉登記與原審共同被告張火盛名義所有，此均為上訴人所不爭執，故全盛爐公司及鄭茂榮顯已違反前述之約定，被上訴人依系爭契約第二十條之約定，請求上訴人返還已收之保證金三百萬元，及同額之違約金，合計六百萬元，為有理由，自應准許。上訴人雖辯稱被上訴人對系爭合建案並無任何之支出及投資，被上訴人請求罰一倍之違約金顯屬過高，應依民法第二百五十二條酌減云云，本院斟酌系爭契約自八十二年底簽訂迄今已九年餘，上訴人既未交付系爭土地供被上訴人興建房屋，且就系爭土地設定高額抵押權並將之出售，致陷於給付不能，猶可就其所收受之保證金三百萬元，加以運用生息，如以民間借貸之二分利計算，每年之利息即為六十萬元，雖被上訴人尚未就系爭合建案為任何之興建支出，但其就已交付之保證金三百萬元，因無法運用，九年所受之利息損失顯不止三百萬元，被上訴人請求已付保證金一倍之違約金並未過高，上訴人請求酌減違約金，並無可採。
六、末查，所謂連帶債務，係指數人負同一債務，依明示之意思或法律之規定，對於債權人各負全部給付之責任，此觀民法第二百七十二條規定文義自明。連帶債務以依契約行為明示而成立者為最常見，惟無論依契約行為或單獨行為成立之連帶債務，均應明示。被上訴人依系爭契約第二十條之約定，請求全盛爐公司與甲○○連帶給付保證金三百萬元及違約金三百萬元，惟查該條並無其二人應負連帶給付責任之明示記載，被上訴人又未舉證證明上訴人就系爭保證金及違約金債務有明示願負連帶給付責任之約定，依前述規定，被上訴人請求上訴人二人負連帶給付系爭六百萬元責任，於法無據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約請求上訴人全盛爐公司、甲○○應給付六百萬元及上訴人全盛爐公司自九十年十一月十七日起，上訴人甲○○自九十一年五月二十三日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許；至其逾此範圍之請求即請求上訴人全盛爐公司、甲○○連帶給付部分，核屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於上開不應准許部分，原審判命上訴人全盛爐公司、甲○○為連帶給付，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十二日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月二十三日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。