裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第3432號刑事判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三四三二號
上訴人即被告甲○○男五
乙○○女二丙○○女四右一人選任辯護人 賴彌鼎 律師右列訴人，因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第一六九七號，中華民國九十一年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第四四五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾在民國（下同）八十八年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年，而經本院上訴駁回，於八十九年七月五日確定，仍在緩刑
期內（不構成累犯）；丙○○於八十七年間亦因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年十一月三十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○係桃園縣桃園市○○街○○○號「８８遊藝場」之負責人，該店業依電子遊戲業管理條例規定辦理營利事業登記及營業級別（限制級）登記，經核准經營「娛樂類」電子遊戲場業，原應謹守「娛樂」分際，詎竟意圖營利，並基於常業之犯意，自八十九年九月間起，在店內擺設俗稱「水果盤」之電動賭博機具十八台、「水果精靈」之電動賭博機具二台、「瑪琍大亨」一台、「幽浮傳說」四台、「金牌瑪琍」二台、「滿天星麻將」三台、「王牌對決」五台等共三十五台，並分別以月薪新台幣（下同）二萬元之代價，僱用具有犯意聯絡之丙○○擔任現場開分兼現場負責人等工作；乙○○擔任櫃檯、兌換代幣等工作。賭博方式係由賭客向櫃檯以一千元兌換一百枚代幣，每枚代幣投入機具內顯示五十分，賭客押入不等分數，中獎者依所押之分數倍數給分，否則則沒入，累計總分再由丙○○、乙○○二人依五比一之比率兌換現金，賭輸則賭資歸負責人甲○○所有，據此與不特定人賭博財物，並均恃此維生，以之為常業。其中賭客 李翰文 、 李翰武 （經原審各判處罰金一千五百元確定）即分別自八十九年十月間起至為警查獲止，各在該處賭玩多次，並循上開方式向丙○○、乙○○賭博財物並兌換現金。嗣於九十年三月十日零時四十分許，經員警至該遊樂場臨檢，查獲李翰文、李翰武等人，並當場扣得甲○○擺設之前揭賭博機具「水果盤」三十五檯（內含ＩＣ板各一片），並在櫃檯處查獲賭資二千元，甲○○所有供賭博用之代幣五千枚、續玩卡三十二張及監視器四台、螢幕分割器一台、錄影帶五卷、營業日報表二張、日報表二張等物。
三、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其為上址「８８遊戲場」之負責人，並分別以月薪二萬元僱用丙○○、乙○○各擔任現場開分兼現場負責人、櫃檯或兌換代幣等工作，店內之電動機具「水果盤」等三十五台均為其擺設等情不諱；而上訴人即被告（下均簡稱被告）丙○○、乙○○亦均坦承前開受僱及工作之情狀。惟均矢口否認有何賭博之犯行，並辯稱：店內電動玩具機台純屬娛樂，不得兌換現金，累積之分數可以兌換續玩卡，客人下次可以再至店內把玩云云。
二、經查：㈠被告甲○○於上址經營電玩業，並曾申請營利事業登記及電子遊戲場營業登記
乙節，有桃園縣政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證各乙紙在卷可稽。而本件警方查獲時，即扣得上開電動機具，並在櫃臺處查獲賭資二千元，甲○○所有供賭博用之代幣五千枚、續玩卡三十二張及監視器四台（含螢幕分割器）錄影帶五卷、營業日報表二張、日報表二張等證物，亦有桃園縣警察局違反社會秩序維護法案件現場紀錄、扣押物品一覽表及現場照片十二幀附卷為憑（見偵查卷，第二七至二九頁、第三五至四０頁）。
㈡惟上開機具係供賭博之用，並可積分兌換現金等情，業據證人即賭客李翰文、
李翰武迭於警、偵訊及法院審理中供證明確。證人李翰文於警、偵訊中指稱：「（你有兌換過金錢？向何人？兌換多少錢？）有換過金錢。累積之分數以五比一換取現金，如機台分數五０００分換取新台幣一千元，向該店老闆娘或員工換取，於九十年一月間向老闆娘（丙○○及員工），以五０００分換取新台幣一千元換過現金。（你曾換過多少錢？換過幾次？）我向丙○○換過一次，是由員工（女，按即被告乙○○）拿給我，丙○○當時在場」、「（警方所提供之照片乙○○是否就是兌換現金給你之人？）經我指認無誤。每次去該店都有看到乙○○，並知道乙○○為該店員工」、「．．．以一比五洗分。我們跟員工洗分，但不是丙○○」（以上見偵查卷，第十七頁、第四五頁），於原審中復稱：「我兄弟兩確實有在該遊藝場以現金兌換代幣，去玩賭博性機台，為警查獲時該次未兌換現金，之前有兌現過現金。我玩過滿天星、水果盤還有彈珠、水果精靈，我跟丙○○、乙○○等都有換過錢，店家有規定要累積分數以後，才可以向店家洗分，有時候到櫃台拿現金、有時候在現場拿給我，我大約是從去年八、九月間開始在那裡玩的，到為警查獲時，之前較常去，壹個月去兩、三次，後來有一段期間未去，最後一次是為警查獲這一次，去一下子就為警查獲了（見原審卷，第四二頁）」等語；證人李翰武於警訊中則供稱：「（如何換錢？）累積之分數以五比一換取現金，如機台分數二０００分換取新台幣四百元。（向何人換取現金？）可以向該店老闆、老闆娘或員工換取。（你於何時？曾向該店換取現金？）我於二個月前，曾在該店把玩，然後向老闆娘丙○○換過現金。（換多少錢？換過幾次？曾向何人換過現金？）我向丙○○換過現金有幾十次，每次約新台幣一千元至二千元不等，我曾向該店女員工及老闆換過」、「經我指認無誤。乙○○是該店員工，我跟李翰武都曾向他換過現金」（見偵查卷，第二０、二一頁），於原審中亦稱：「我從去年八、九月就在該遊藝場玩，我都是跟丙○○、乙○○洗分、換錢，我每次去都是與我哥哥一起去的，我只有玩水果盤及水果精靈而已，玩法與我哥哥一樣」（見原審卷，第四二頁）等語。被告丙○○之辯護人雖具狀指稱：證人李翰文於上開供述關究向何人洗分換現金、兌換次數？前述供述不一。又證人李翰武既稱與李翰文共同去「八八遊藝場」把玩數十次，怎可能兌換幾十次之現金？而彼二人兌換現金次數不同，輸贏豈會皆同為二萬元？惟查，洗分（按將機台分數歸零或扣減）與交付現金係二行為，則賭客要求兌換時，由一人負責洗分，另一人則於核實積分後兌付，亦與常情無違。另賭客究係積分一達兌現程度，即行兌換現金，僅留部分積分續玩，賭輸另再行購買積分，以此反覆為之？抑或全部完結後，始一次兌換現金？端視賭客之習慣而定，亦不得以其兌換現金之次數，推論其輸贏之狀況。況證人李翰文、李翰武就該電動機具確可洗分，並曾向丙○○或乙○○因之兌得現金乙節，始終指述不移。至證人李翰文於原審所稱：「我跟丙○○、乙○○等都有換過錢，．．．有時候到櫃台拿現金、有時候在現場拿給我」云云，雖與其在警、偵訊指稱僅兌領一次現金不符，然觀核原審該次訊問，係以起訴事實一次訊問證人李翰文、李翰武等人，則證人李翰文有否誤解為訊問其二兄弟兌換現金之次數，已非無疑。又人類記憶常隨時間過往而減退，自不得僅以證人李翰文就此兌換次數之供述稍有不一，即認其證言全不可採。此外，復參酌證人李翰文、李翰武係賭玩電動機具之人，其供述不玩時可兌換現金，本身即承受構成刑法賭博罪之風險，顯係不利於己之供述，其真實性益徵可信。綜上，堪認證人李翰文、李翰武確有在該店兌換代幣，把玩賭博機台後累積分數向被告丙○○、乙○○兌換現金，被告丙○○、乙○○有參與店內賭博之情事無訛。
㈢又被告甲○○係該遊藝場之負責人，僱用被告丙○○擔任現場開分兼現場負責
人等工作；乙○○擔任櫃檯、兌換代幣等工作，亦據被告甲○○、丙○○及乙○○陳明在卷。依照前開證人李翰文、李翰武之供述，渠等均是向被告丙○○、乙○○兌換現金，被告丙○○、乙○○僅係受雇甲○○在該遊藝場工作，領取微薄薪資，衡情若非被告甲○○授意，被告丙○○、乙○○自無自掏腰包兌換現金與賭客之理。又以電動機具賭博，須先由賭客以現金兌換代幣或開分，賭客不玩時，尚須查證剩餘分數後洗分，或計算剩餘代幣，據以計算可兌換之現金，是以櫃檯人員、開分員、計分員、兌換現金人員與負責人間恆成立共犯結構關係。據此，亦足認被告甲○○、丙○○及乙○○等人，係共同參與本件賭博之犯行。
㈣另被告丙○○之辯護人雖復辯稱：本件警員執行勤務時，並無刑事訴訟法第八
十八條之一第一項各款之情形，而逕行搜索，警員之搜索不合法，並且未陳報檢察官云云。惟按警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。又依司法院大法官會議釋字第五三五號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。則本件警員於營業時間至上址遊藝場公共場所實施臨檢，容屬於法有據。又警員實施臨檢時發現被告李翰文、李翰武係有前科之人，且進而查知該「８８遊藝場」有從事賭博之犯行，遂依法執行搜索，並將全案依法移送地檢署偵辦，並未逾越必要之程度，亦難謂有違憲法所稱比例原則或司法院大法官會議釋字第五三五號解釋之意旨，屬合法取得之證據，仍得採為認定本件犯罪之依據，附此敘明。
㈤再者，被告三人雖以證人李翰文、李翰武二人曾在店內行竊，後經循其店內監
視錄影帶查獲，彼二人係挾怨報復云云。查證人李翰文、李翰武確因在該電玩店行竊，經檢察官提起公訴，由臺灣桃園地方法院以九十年易字第一七九０號判處拘役五十日確定，固可證被告等所言證人李翰文、李翰武行竊乙節屬實，然本件係由警方至該店臨檢查獲，非由證人李翰文、李翰武主動至警局報案而查獲，且證人李翰文、李翰武二人在該店把玩電動玩具機具，則證人李翰文、李翰武若要陷害該遊藝場，僅向警方檢舉「曾見過」，由警員喬裝賭客查辦即可，不用自為不利於己之陳述，使渠等亦另背負賭博罪名。故被告三人前開辯稱，尚不足為其等有利之認定。
綜上所述，被告三人所執前開辯解，顯係圖卸罪責之詞，不足採信。本件事證明確，其等犯行，俱堪予認定。
三、按刑法之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事業之表現，著手於行為之實行者為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要（最高法院八十二年度第一次刑庭會議決議參照）。核被告甲○○係上開電玩店之負責人；被告丙○○、乙○○二人為受僱人，以店內擺設之電動賭博機具共三十五台，與來店不特定賭客對賭，顯係賴此賭博電玩為業之意思，而實際從事經營之行為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告三人就上開常業賭博之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯；又被告丙○○有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
四、原審基於前揭理由認被告三人犯罪事證明確，適用刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，而審酌被告甲○○係負責人，賭博機具數量不少，但僅客人要求時，始同意兌換現金；被告丙○○、乙○○僅係受僱，賺取微薄薪資，及賭博對社會風氣之不良影響、各人從事時間之長短及犯後態度等一切情狀後，分別量處被告甲○○、丙○○有期徒刑六月；乙○○有期徒刑四月，併均諭知易科罰金之折算標準。
另被告乙○○前未曾受有期徒以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，本件係屬初犯，其經此偵審程序與刑之宣告等教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認為其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年。復說明：⑴扣案之俗稱「水果盤」之電動賭博機具十八台（含IC板十八片）、「水果精靈」之電動賭博機具二台（含IC板二片）、「瑪琍大亨」一台（含IC板一片）、「幽浮傳說」四台（含IC板四片）、「金牌瑪琍」二台（含IC板二片）、「滿天星麻將」三台（含IC板三片）、「王牌對決」五台（含IC板五片）係當場賭博之器具。代幣五千枚則在櫃檯內扣得，此有照片二幀附卷可稽（見偵查卷，第
三三、三四頁），屬在兌換籌碼處之財物。另在櫃檯查獲之現金二千百元係在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項規定沒收；⑵扣案之續玩卡三十二張，既可用以登錄當日未足兌換現金之積分，自足資為賭客日後再玩或累積足額後兌換現金之用，與另扣案之監視器四台、螢幕分割器一台、錄影帶五卷、營業日報表二張、日報表二張等物，均為被告甲○○所有，且係供本件犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收；⑶至扣案房屋租賃契約一份，經核與本件賭博犯罪無關，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，砌詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十二日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國九十二年一月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。