最高法院91年度台上字第3103號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第3103號刑事判決

裁判日期：民國91年06月06日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十一年度台上字第三一○三號
上訴人甲○○選任辯護人 周佳弘 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月一日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四二０七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以上訴人甲○○原住居於台北縣蘆洲市○○路○○○號四樓，因涉嫌殺人未遂案件，第一審判決後，於民國八十八年七月五日向上址送達判決正本，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，乃由台北縣蘆洲郵局寄存於台北縣警察局蘆洲分局蘆洲派出所（下稱蘆洲派出所）。上訴人於翌日（六日）即至蘆洲派出所領取判決正本有送達證書、送達通知書樣本、寄存送達登記簿在卷可稽。並經證人即蘆洲派出所警員 魏正忠 及蘆洲郵局郵務士 蘇金 有證實無訛。其送達即屬合法。茲上訴人於同年七月五日收受第一審之判決正本，因其住居於台北縣蘆洲市，扣除在途期間四日，其上訴期間迄同年七月十九日即告屆滿，乃上訴人遲至同月二十日始向第一審法院提起上訴，顯已逾期，其上訴違背法律上之程式，爰不經言詞辯論駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律予以注意，依職權詳加調查，期能發現真實，倘與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，事實審未依法予以調查斟酌，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查無異，遽行判決，均屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條規定，除須具有不能依民事訴訟法第一百三十六條及第一百三十七條規定為送達之情形外，並須作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，再將文書寄存送達地之自治或警察機關，始生送達之效力，否則即難謂為合法。而寄存送達於製作送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，並將文書寄存自治或警察機關後即生送達之效力，不因受送達人有無領取或何時領取而影響，因而送達人所黏貼之送達通知書，法律雖未規定一定之程式；但解釋上，除應記載寄存文書之處所、黏貼之日期外，尚應記載交付送達之法院及應送達之文書，使受送達人知悉寄存文書之種類，始稱適法。本件依卷存之第一審判決送達證書（第一審卷第九九頁），送達人並未在「並作送達通知書粘貼於應受送達人門首，以為送達」欄上打勾，則送達人曾否製作送達通知書黏貼於上訴人住居所之門首已非無疑。雖證人即蘆洲郵局郵務士 蘇金有 證稱：「法院文件送達通知書招領是紅色單，通常信件招領單是白色……法院的送達文書，送達二次都不在時，回來再開紅色郵務送達通知書，第二天將此通知書貼在門首，法院文件再送到派出所，並在法院送達證書上標示送達方法及寄存處所，因為黏貼門首送達通知書與寄存處所同一欄，所以只勾一格，蘆洲子０二三號之送達並無瑕疵」等語，並提出郵政機關送達通知書「樣本」乙紙為證（上更㈠號卷第十七、二十頁）。第查：證人蘇金有並非本件之送達人，原送達人即送達證書上所載之送達人「蘆洲子０二三號」為 黃振賢 （第一審卷第九九頁）。原審未傳訊黃振賢到庭查明有無依上開說明製作送達通知書黏貼於上訴人住居所之門首，遽以案外人蘇金有之證詞，逕行認定本件送達為合法，而為上訴人不利之認定，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自屬可議。又上訴人憑送達通知書向蘆洲派出所警員魏正忠領取判決正本後，該送達通知書是否尚留存於蘆洲派出所或已繳回蘆洲郵局？亦乏證據資料可資證明。原判決遽以證人蘇金有所提出之郵政機關送達通知書「樣本」，逕行認定送達人已依法定程式製作，亦嫌率斷。本件送達人有無依上開程式製作送達通知書，攸關寄存送達是否合法及上訴人在第二審之上訴已否逾期，與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律基礎之證據，原審雖已加調查，但其內容尚欠明瞭，本院自無從為適用法律當否之判斷。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十日