裁判字號：最高法院91年台上字第1083號民事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：給付價金（返還價款）
最高法院民事判決九十一年度台上字第一○八三號
上訴人乙○○○訴訟代理人 高原茂 律師被上訴人甲○○右當事人間請求給付價金（返還價款）事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十八日台灣高等法院台南分院再審更審判決（八十八年度再更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：前訴訟台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、原法院八十五年度上字第三六七號上訴人請求伊及前訴訟程序共同被告明揚建設股份有限公司（下稱明揚公司）返還價款事件，伊於第一、二審訴訟期間，均未委任訴訟代理人為訴訟行為，亦未曾收受法院之開庭通知及判決，竟於民國八十六年四月三十日收受台灣嘉義地方法院民事執行處函，載明伊應給付上訴人新台幣九十八萬元及其利息，案已確定並已強制執行等語，是前訴訟程序之台灣嘉義地方法院八十五年度訴字第三號、原法院八十五年度上字第三六七號確定判決（下稱原確定第一審判決、原確定第二審判決），即有當事人於訴訟未經合法代理之事由等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，對之提起再審之訴。求為廢棄各該第一、二審確定判決，駁回上訴人在前訴訟程序第一審之訴之判決。
上訴人則以：被上訴人自承曾收受原確定第一審判決，且前訴訟程序中其本人曾至伊之住處及伊訴訟代理人之事務所協商和解，已知明揚公司與其共同委任 黃曜春 律師為訴訟代理人之事實，迄至前訴訟程序二審終結，始終未表示異議，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，即不得提起再審之訴等語，資為抗辯。
原審廢棄原確定第一審及第二審判決，並發回台灣嘉義地方法院，係以：被上訴人前揭主張伊於前訴訟第一、二審期間，未委任黃曜春律師為訴訟代理人，亦未曾收受前訴訟程序之通知書之事實，有戶籍謄本、前訴訟事件卷宗可稽，且經證人黃曜春律師證述明確，堪信為真實。雖被上訴人自認曾自其弟處所收受原確定第一審判決，並向上訴人及其訴訟代理人高原茂律師查問訴訟經過，而試圖與上訴人和解，經上訴人之訴訟代理人高原茂律師告知前訴訟已進行二審程序，仍由黃曜春律師代理之事實。但上訴人之訴訟代理人高原茂律師自陳被上訴人曾向其表示因與黃曜春律師不認識，請其於開庭時通知被上訴人，嗣因其未通知被上訴人前訴訟第二審程序之庭期，致被上訴人自始未到場，此為兩造所不爭之事實。是被上訴人既未委任黃曜春律師代理前訴訟，復未收受原確定第二審判決，自無從於前訴訟程序中對原確定判決聲明不服，且非可歸責於被上訴人，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項但書所指「知其事由而不為主張」尚屬有間。則前訴訟程序即有重大瑕疵。被上訴人提起本件再審之訴，請求廢棄原確定第一審及第二審判決，應予准許，並發回台灣嘉義地方法院更為審理等詞，為其判斷之基礎。
按確定終局判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款「當事人於訴訟未經合法代理者」之事由者，固得提起再審之訴以為救濟，惟當事人知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書定有明文。查原判決既認定被上訴人已自認曾自其弟處所收受原確定第一審判決，並曾向上訴人及其訴訟代理人高原茂律師查問訴訟經過，而試圖與上訴人和解，經高原茂律師告知前訴訟已進行至第二審程序，被上訴人仍由黃曜春律師為訴訟代理人之事實。則上訴人抗辯被上訴人於前訴訟第二審程序已知悉其未合法委任訴訟代理人，竟怠於主張或提起上訴，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，不得提起本件再審之訴，似非全然無據。原審未遑詳查究明，遽為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。另查原判決雖認定：上訴人之訴訟代理人高原茂律師自陳被上訴人曾向其表示因與黃曜春律師不認識，請其於開庭時通知被上訴人，嗣因其未通知被上訴人前訴訟第二審程序之庭期，致被上訴人自始未到場，此為兩造所不爭之事實云云，然依高原茂律師分別於更審前原法院八十六年八月二十二日、原審八十八年一月二十一日準備程序陳稱：「地院判決後我有告訴甲○○（即被上訴人）說：『你有委任黃曜春律師，你要找黃曜春律師上訴』」，「對造講的不是事實，在返還價金事件他就找我當事人要求和解，在該訴訟中他就知道委任律師」等語觀之（見原審再字卷一一九頁正、背面、再更㈠字卷二九頁背面），得否據以認定上訴人或其訴訟代理人高原茂律師對被上訴人主張之前述事實未為爭執？非無疑義。原審未細心勾稽斟酌審認，逕為不利於上訴人之判斷，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。又前訴訟程序之「被告」有本件被上訴人及明揚公司二人，茲提起再審之訴者僅被上訴人一人，其可否聲明將原確定第一審及第二審判決之「全部」均予廢棄，並駁回上訴人在該訴訟程序第一審之訴之「全部」？案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十七日