裁判字號：最高法院91年台上字第826號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決九十一年度台上字第八二六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月四日第二審判決（八十八年度上訴字第三一七五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第四二○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（殺人未遂）部分：本件原判決以上訴人甲○○係居住於台北縣蘆洲市○○路○○○號四樓，於偵審中，傳票均係向上址送達，上訴人均可收受送達而出庭應訊，本件第一審判決書，於民國八十八年七月五日向上址送達，因無人受領，乃於當日由台北縣蘆洲郵局寄存於台北縣警察局蘆洲分局蘆洲派出所，有上開二單位之戳記蓋於送達證書可稽，並經證人即上開派出所警員 魏正忠 到庭證實。上訴人於原審審理時亦供承於同日晚上八時有看到郵局黏貼之招領通知，故本件第一審判決書業於該日經合法送達，加上四日之在途期間，上訴期間應於同月十九日屆滿，乃上訴人遲至同月二十日始行上訴，顯已逾期，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，固非無見。
惟查：按寄存送達，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條規定，除須具有不能依民事訴訟法第一百三十六條及第一百三十七條規定為送達之情形外，並須作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，再將文書寄存送達地之自治或警察機關，始生送達之效力，三者缺一不可，否則即難認屬合法之送達。又寄存送達於寄存及黏貼通知書後生送達之效力，不因受送達人有無領取或何時領取而影響，因而送達人所黏貼之通知書，法律雖未規定一定之程式，但解釋上，除應記載寄存文書之處所、黏貼之日期外，尚應記載交付送達之法院及應送達之文書，使受送達人可知悉所寄存之文書為已足，否則難謂合法。本件依卷附上訴人之第一審判決正本送達證書（一審卷第九十九頁），送達人並未在「並作送達通知書粘貼於應受送達人門首，以為送達」欄上打勾，則送達人曾否製作送達通知書黏貼於上訴人之住所門首已非無疑。又上訴人於原審稱，郵局並未通知要領何書類，僅說有掛號信寄存於派出所，無從得知是要領判決書，去時將單子給派出所等語，此與證人即受寄存之派出所警員魏正忠於原審證稱，郵政送達人員會在被送達處所放招領單類將文書寄存等語，似相符合（原審卷第四十五頁正面、第五十五頁反面）。究本件第一審判決正本之送達人有無依規定製作送達通知書並黏貼，又所謂之招領單類如何記載，是否合於應製作之送達通知書，均攸關寄存送達是否合法，及上訴人於第二審之上訴是否逾期，事實有欠明瞭，本院亦無從為適用法律當否之判斷。上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（妨害公務）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴於殺害 王世傑 未遂後，另行起意對於據報前往處理之警員 潘世雄 等人施強暴部分，第一審係依刑法第一百三十五條第一項論處罪刑，並認與前開殺人未遂部分，係屬數罪併罰，第二審就該部分亦以上訴逾期，而駁回上訴人之第二審上訴，核該部分係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官蘇振堂法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月二十一日