裁判字號：最高法院91年台上字第1067號民事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決九十一年度台上字第一○六七號
上訴人乙○○訴訟代理人 蔡明樹 律師被上訴人甲○○被上訴人丙○○即劉右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十九年度上字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張被上訴人甲○○在被上訴人丙○○所有坐落高雄縣○○鎮○○段五三一｜三七、五三一｜三九地號土地及其上門牌為高雄縣○○鎮○○街○○號房屋（下稱系爭房地）上，有債權額為新台幣（下同）六百萬元之普通抵押權，其於台灣高雄地方法院（下稱執行法院）八十七年度執字第八九二一號民事強制執行事件執行程序中，主張有二百萬元債權參與分配，執行法院於製作分配表時，將之列為次序六第二順位抵押權優先受償一百三十五萬七千八百六十七元之事實，業據提出民事執行處通知書、分配表、民事裁定等件為證，並為被上訴人所不爭，堪信為真實。又被上訴人丙○○有於八十六年四月三日以總價六百三十萬元之價格將系爭房地出售被上訴人甲○○，並約定由被上訴人甲○○自同年月二十日起，負責清償第一商業銀行旗山分行（下稱一銀旗山分行）就系爭房地上所設定之一百五十萬元貸款本息，被上訴人丙○○應於八十七年四月三日，將系爭房地移轉登記於被上訴人甲○○之事實，亦有不動產買賣契約書（下稱契約書）、付款簽收收據、存摺等件在卷可憑，並經證人即代書 柯三勝 證述屬實。參以被上訴人甲○○於契約成立後，曾陸續交付被上訴人丙○○五十八萬元，且依約繳付銀行貸款本息至八十六年七月十一日等情，足見被上訴人就系爭房地有成立買賣關係，上訴人主張是項買賣係屬虛偽云云，為無可取。又契約書其他特約事項第一項已載明：「本件房地甲方（即被上訴人丙○○）同意在未辦理過戶以前先提供與乙方（即被上訴人甲○○）抵押權設定權利總金額六百萬元正，以保證買賣各條件之切實履行」等語，證人柯三勝亦證稱：被上訴人設定六百萬元之抵押權，係為擔保系爭房地移轉登記，足見該項抵押權之設定，係擔保被上訴人甲○○依買賣契約對被上訴人丙○○有請求移轉登記系爭房地及損害賠償之權利，刑事判決以被上訴人於抵押權設定時，並無六百萬元之債權存在，因而認上開抵押權之設定係屬虛偽，不無誤會。再者，被上訴人甲○○就被上訴人丙○○在一銀旗山分行一百五十萬元之貸款本息，僅繳至八十六年七月十日，其後並未續繳，雖違反契約書第二條約定，但被上訴人丙○○係貸款之債務人，系爭房地因貸款本息未繳，遭一銀旗山分行聲請執行法院查封拍賣，其對被上訴人甲○○所負移轉登記系爭房地所有權之義務，已陷於給付不能，此係可歸責於被上訴人丙○○之事由所致，被上訴人丙○○自不得依契約書第十三條約定解除契約，沒收價金。上訴人主張代位被上訴人丙○○行使解除權並代位其對被上訴人甲○○為抵銷之意思表示云云，自無可取。且被上訴人丙○○既已給付不能，依契約書第十二條、第十三條約定，及民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人甲○○自得向其請求債務不履行之損害賠償，而是項賠償，應為上開抵押權擔保效力所及。查被上訴人甲○○已給付被上訴人丙○○一百六十五萬元價金，依契約書第十三條約定，其得向被上訴人丙○○請求之賠償額為已給付之一百六十五萬元及同額之違約金，並得請求賠償所代付之銀行貸款本息六萬三千八百零八元，已逾二百萬元。被上訴人甲○○於上開強制執行程序中，主張有二百萬元之債權而參與分配，既未逾上開損害額，則執行法院於八十七年十一月二十一日製作之分配表中將之列為次序六第二順位抵押權，並計算其優先可受分配額為一百三十五萬七千八百六十七元，即屬無訛。綜上所述，上訴人依強制執行法第四十一條前段提起分配表異議之訴，先位聲明請求將執行法院八十七年度執字第八九二一號強制執行事件，就被上訴人丙○○財產拍賣所得價金，不准被上訴人甲○○以二百萬元列為第二順位抵押權優先受償，並應將分配表上記載次序六所列為被上訴人甲○○應受分配之一百三十五萬七千八百六十七元，改為分配與上訴人；及以被上訴人虛偽設定抵押權，侵害其權益為由，依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百七十九條規定，備位聲明，請求被上訴人連帶給付一百三十五萬七千八百六十七元，及加付法定遲延利息，均非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人所立契約書第二條記載：「……自本年（即八十六年）四月二十日起乙方（即被上訴人甲○○）應負擔本件房地（即系爭房地）在旗山鎮農會（即一銀旗山分行）抵押借款一百五十萬元」等語（見原審卷一一六頁），而依系爭土地及建物登記簿謄本上之記載，上開抵押貸款之債務人為訴外人 劉順迎 （見原審卷五六、六六頁），原審謂被上訴人丙○○係是項貸款之債務人，核與卷存證據資料不符，已有認定事實不憑證據之違法。次查，原審認定系爭房地係因貸款本息未繳，遭債權人一銀旗山分行查封拍賣，果爾，被上訴人丙○○因此不能履行移轉登記系爭房地與被上訴人甲○○所有之義務，應係被上訴人甲○○違反代償前述抵押貸款之約定所致，則其能否以被上訴人丙○○給付不能為由，請求債務不履行之損害賠償，亦待研求。原審未詳加推求，遽依前揭理由為不利於上訴人之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十四日