裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1605號刑事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一六О五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人蘇吉雄律師
陳雅娟律師被告己○○選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被告甲○○
丙○○右二人共同選任辯護人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被告庚○○
乙○○右二人共同選任辯護人 陳昭峰 律師被告丁○○指定辯護人 陳清和 律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一八四三號中華民國九十二年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一二七０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠高雄市政府工務局下水道工程處（下稱高雄市○○○○道工程處）於民國（下同）八十二年間，辦理「二號運河（忠孝橋─凱旋路）整建工程」（下稱二號運河整建工程），委託萬鼎工程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司）擔任規劃設計及監造工作。八十四年間，「二號運河整建工程」開工，萬鼎公司指派戊○○、己○○分任該工程之監造主任及監造工程師，為受高雄市○○○○道工程處委託承辦公務之人員。甲○○係明發營造股份有限公司（下稱明發公司）負責人； 薛精吉 （已死亡，經原審法院另為不受理判決）、庚○○係父子，渠等二人與甲○○共同承攬「二號運河整建工程」。丙○○係大合鑽探技術股份有限公司（下稱大合公司）負責人，乙○○係宏展土木包工業（下稱宏展土包）負責人，被告丁○○係福勝工程股份有限公司（下稱福勝公司）負責人，三人均為明發公司承攬「二號運河整建工程」之下包施工廠商。㈡「二號運河整建工程」原預估底價為新台幣（下同）三億九千二百七十五萬二千五百元，核定底價為三億三千七百四十八萬元，於八十三年十二月二十日發包時，由明發公司負責人甲○○與合夥人薛精吉共同以二億三千三百三十二萬二千二百元之低價得標後，指派庚○○為工地實際負責人。工程內容為改良上開施工地段之地盤基礎，原設計於路權兩旁（即兩側溝底部）裝置九公尺之高壓噴射樁，箱涵底下裝設六公尺之高壓噴射樁，明發公司於本件工程得標後，將高壓噴射樁工程另以每公尺（含稅金）六百十元轉包予大合公司、宏展土包及福勝公司施作（明發公司原承攬單價為每公尺七百七十二˙二九元），如依據合約規定施作九公尺及六公尺之高壓噴射樁，每支樁體分別需用五十公斤裝之水泥各五十四包及三十六包，依當時每包五十公斤裝水泥單價約一百二十元，則每支九公尺及六公尺之高壓噴射樁，所須支出之水泥材料成本各為六千四百八十元及四千三百二十元，然以明發公司轉包予大合公司、宏展土包及福勝公司三家廠商之上開價格，每支樁體，大合公司等三家下包廠商實際僅能向明發公司請領五千四百九十元（九米樁）及三千六百六十元（六米樁）工程款，若按規定之長度施工，縱不包括人員工資、機具成本等費用，每支九米樁及六米樁亦各須虧損九百九十元及六百六十元。因此，大合公司、宏展土包及福勝公司三家下包施工廠商，為節省施工成本，竟圖謀不法利益，全部未依原設計之九米及六米長度施作高壓噴射樁。㈢負責監造之萬鼎公司監造主任戊○○、監造工程師己○○及承攬廠商明發公司工地負責人庚○○等人，平日均在現場監督工程施作，明知依照合約規定：⑴「所有鑽孔應至樁底，做為鑽心取樣之噴射樁，其成形圓柱應自現有河床面至設計長之深度」、「鑽心取樣的試體取樣率規定如下：大於十公分長的完整實驗總長度與取樣總長度的比值不得小於百分之七十五，或大於五公分長的完整實驗總長度與取樣總長度的比值不得小於百分之八十」。⑵「在高壓噴射樁工程施作中，應配備硬化劑漿液流量及壓力自動紀錄裝置（下稱流量及壓力計測器）」。⑶「每一百五十支竣工之樁體樁須抽驗一支樁，作為估驗請款時樁體是否符合設計規範之依據」。而大合公司、宏展土包及福勝公司三家下包施工廠商施作樁體時所配設之流量及壓力計測器紀錄值係呈單一直線定值異常現象（如確有依約使用流量及壓力計測器，其紀錄值不可能為直線），且所抽驗之樁體，水泥材料及長度均不符合設計長度，戊○○、己○○、庚○○等人明知上情，竟共同基於圖利大合公司、宏展土包及福勝公司三家廠商之犯意聯絡，製作不實高壓水泥噴射樁工程日報表、高壓噴射樁檢查表，送交高雄市○○○○道工程處估驗，讓明發公司得以請領九米樁及六米樁工程款共五千五百六十四萬四千二百六十六元（九米樁工程款一千九百四十五萬四千七百五十七元、六米樁工程款三千六百十八萬九千五百零九元）。嗣遭他匿名檢舉後，經檢察官會同高雄市○○○○道工程處，委託台安工程技術顧問股份有限公司（下稱台安公司）針對九米樁工程進行鑽心取樣檢測十八點，均不合格，發現平均長度僅四˙五二公尺（與設計長度百分比為五０˙三），高雄市○○○○道工程處再委託中國土木水利工程學會對六米樁進行檢測十八點，亦均不合格，平均長度二˙二六五公尺（與設計長度百分比為四四˙三）。足見本件工程確實偷工減料，共圖利二千九百八十二萬六千五百七十元（六米樁：────00000000×0.557＝00000000元元；九米樁：00000000×0.497＝0000000元）─；案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送偵辦。因認被告戊○○、己○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、丁○○等七人共同涉有貪污治罪條例第二條後段、第六條第一項第四款對於監督之事務圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務文書登載不實罪嫌。
二、公訴人認被告戊○○、己○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、丁○○等人涉有前開罪嫌，係以：㈠依「二號運河整建工程」施工補充說明書三一三施工機械規定，承包商應具備高壓灌漿機械設備兩組以上，應有流量及壓力計測器。而流量及壓力計測器之目的在顯示灌入水泥砂漿流量及相對壓力變化情形，其所繪製圖表顯示之瞬間流量、瞬間壓力若為常數（定值）狀態將為一單一直線，且視儀器敏銳程度，該直線通常會有抖動現象出現，有國立中山大學海洋環境學系函文說明在卷及證人 李阿順 於南機組調查時之證詞可佐。然扣案之大合公司、宏展土包及福勝公司三家廠商，於施工期間所製作之高壓噴射樁工程日報表檢附之流量及壓力計測器繪圖表，均未呈現不規則震動現象，應為手繪偽造之直線，可證明工程日報表所附之圖表為不實。㈡系爭工程，經委託台安公司及中國土木水利工程學會鑑定人與施工單位之高雄市○○○○道工程處人員會勘，就施作之九米樁及六米樁取樣鑑定結果，發現均不符合約規範，有鑑定報告書二本在卷可按，益見被告等於施工期間所為之估驗確有不實。㈢被告乙○○於南機組調查時自承若依合約施作，六米樁每支須虧損六百六十元，九米樁每支須虧損九百九十元，尚不包括人員、機器成本等語，足以印證台安及中國土木水利工程學會取樣鑑定樁體長度均不符合約規範之原因，確係大合公司、宏展土包及福勝公司三家廠商施作時偷工減料所致等情，為其論罪之依據。
三、訊據被告戊○○、己○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、丁○○均分別否認有公訴人所指公務員明知違背法令而圖利及在業務上所製作之文書為不實登載之犯行。被告戊○○、己○○辯稱：渠等係萬鼎公司所指派擔任系爭工程之監造主任、監造工程師，負責執行萬鼎公司與高雄市政府工務局下水道工程處簽訂之工程規劃設及監造工作，所執行係者純屬民事承攬關係，並未受託行使公權力，並非貪污治罪條例所稱之公務員，且渠等於執行系爭工程之監造時均嚴格要求承包廠商依合約執行，承包商請款係以鑽心取樣及單軸壓縮強度為準，不須檢送流量壓力記錄表、日報表、檢查表等相關文件，鑽心取樣係採隨機指定抽驗，每一百五十支抽驗一支之方式為之，施工廠商事先並不知道所欲抽驗之椿體，亦無從舞弊，九公尺椿分九次，六公尺椿分六次，每次鑽取一公尺深，每次取得者必須在十公分以上，依合約之規定，每支取樣如有百分之七十五之長度即為合格，取樣同時拍照存證，高雄市政府於取樣時亦派員在場監督，椿體強度檢驗亦係由高雄市政府人員自行檢驗，而非由渠等檢驗，高壓噴射樁檢查表係於現場取樣時製作，不可能偽造；高壓噴射樁日報表係下游廠商所提出，渠等不負責審核；所謂「高壓噴射樁」係以高壓灌漿工法，將地盤硬化劑用迴轉方式以超高壓噴射將土壤與硬化劑強加以混合攪拌，使其凝結成堅實強固之圓柱體，以改良土壤，因愈接近地心，壓力愈大，鑽嘴所噴出之水泥愈不容易向四周圍擴散，隨著鑽桿往上抽，地層壓力減輕，鑽嘴所噴出之水泥愈容易向外擴散，水泥面積愈大，於是容易形成倒三角錐之形狀，於施工現場取樣時，樁體之中心點較能精確掌控，取樣亦較為精確，如於完工後，樁體中心點不易尋獲，如未在樁體中心點鑽探，雖失之毫釐，亦往往無法獲取樁體正確之長度，甚致採集不到下層樁體，事後檢察官委請相關單位會勘所以會出現誤差，即係因此之故；再者，渠等並未收受廠商之任何利益，實亦無圖利施工廠商之必要或動機，甚且於施工期間，曾對承包商牴觸合約情事，依合約規定予以扣款或打除等懲處等語。被告庚○○辯稱：伊僅係受其父親薛精吉之指示前往現場監工，伊並非承攬人，向發包單位請款之事均由其父親申請，伊未參與，且於監工時，下游包商亦均有依規定施工；又高壓噴射樁每公尺僅須五包水泥，而非同案被告 呂財源 於南機組調查時所稱須六包等語。被告甲○○辯稱：檢察官起訴所依據之鑑定報告並非正確，所承攬系爭工程不只是水泥部分，因此不能以水泥單價作為是否符合成本之考量，因為廠商承攬工程時，有可能是該工程中之某一個項目係賠本，而該工程中另外一個項目是賺錢，所考慮的是整個工程完工後是否有利可圖，而非就單一工程項目決定是否要承攬整個工程，且於施工之際經檢測之結果，均合乎規定等語。被告丙○○、乙○○、丁○○除辯稱：事後勘驗鑑定係因未取得樁體中心，所為鑑定並不正確，高壓噴射樁每公尺僅須五包水泥而非六包等語外，併辯稱：流量表係於施工灌漿時，由機械上所裝置之流量及壓力計測器所繪製，不可能以手繪製，且每支鑽桿長度為三公尺，長度九公尺之高壓噴射樁須接三支鑽桿，施工時除萬鼎公司派員監工外，尚須經高雄市政府工務局所派之監工檢視符合後，始能施工；至於水泥價格視工程大小而有不同之議價空間，當時承包系爭工程所須水泥耗大，因此渠等係分別以九十五元、一百元左右之單價購得水泥，檢察官以每包水泥平均單價一百二十元計，遽謂渠等為節省成本，而以偷工減料方式為之，實欠公允等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。因此，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可資參照。再者，貪污治罪條例第二條後段所謂受公務機關委託承辦公務之人，必以所委任者為該機關權力範圍內得行使行政主體之權力者為限；如僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍之公務，受任之人亦不因之而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人，此有最高法院九十二年台上字第一００九號判決可資參照。
五、經查：㈠高雄市○○○○道工程處與萬鼎公司所簽訂之合約內容為：為辦理二號運河整建
（忠孝橋─凱旋路）工程委託萬鼎公司依甲方（即高雄市○○道工程處）所定工程規劃設計需求，擔任工程規劃設計及監造工程，經雙方協議訂立契約如左：第一條委託項目：乙方應依工程預算金額伍億元為原則完成調查與預測、初步規劃與設計、工程細部設計、會同高雄市○○○○道工程處辦理工程開標、審標工作及其有關事項；工程監造部分：解釋圖說、管制施工品質及工程材料之試驗、查核現場材料；第二條：作業人員之報備；第三條辦理工程期限；第四條：應給付萬鼎公司之規劃設計監造服務費；第五條：付款辦法；第六條：高雄市政府因需作重大變更或重新設計時，萬鼎公司應照辦；第七條：契約之終止；第八條契約之解除；第九條：罰則即違約時之損害賠償等，有合約書在卷可憑（見八十七年度偵字第一二七０五號卷第一六七頁），並為被告戊○○、己○○等所是認，此部分之事實堪以認定。
㈡經南機組向國立中山大學海洋環境學系函詢有關「高壓噴射樁」施工法有關問題
時，該學系於說明欄三固覆稱：「流量及壓力計測器所繪製圖表顯示之瞬間流量、瞬間壓力若為常數（定值）狀態將為一單一直線，視儀器敏銳程度，該直線通常有抖動狀態出現」等語，有該學系以（八六）中系環字第一０六號函覆在卷（見八十六年度他字第一一四一號卷十二頁）。惟國立中山大學海洋環境學系上開函文有關流量及壓力計測器圖表之說明，僅係就市面上部分機器類型可能呈現之圖形狀態表示意見，並非針對本案被告丙○○、乙○○、丁○○等三家施工廠商所使用之流量及壓力計測器機種進行實物鑑定所得之結論，且該函文內亦僅稱「通常有抖動狀態」等語，則是否所有流量及壓力計測器所繪製圖表必然顯示抖動現象，非無可疑。參以上開函文說明四亦說明「可要求現場實作，以瞭解儀器操作時是否有偽造數據之可能性」等語，嗣經本院函查亦覆稱：抖動與否，與儀器之敏銳度有關等語（見本院上訴㈠卷第一一０頁）， 益徵 國立中山大學海洋環境學系上開函文，無法證明市面使用之所有流量及壓力計測器所繪製之流量圖必然全部會呈現抖動現象；因此，上開函文亦無法證明被告丙○○、乙○○、丁○○所提出之流量壓力圖係偽造，亦至為顯然。證人李阿順於八十六年八月十五日應南機組訪談時，固陳稱：「施工時，流量及壓力計測器所繪製之流量、壓力圖表，應呈不規則震盪情形」、「除非機器故障，否則施工時，不可能所繪製之流量、壓力紀錄線圖會呈一直線」等語（見同上卷內第十頁）。惟證人李阿順於原審法院審理時則證稱：「其與本案工程並無任何關係，所以應南機組訪談陳述有關本案工程施工所採用之流量壓力計測器相關細節，乃因其當時任職昶旺機械工程公司工務部經理，伊公司係專門從事有關高壓噴射樁灌漿工程施作，南機組人員透過他人轉介至該公司詢問有關流量計問題，伊應老闆囑咐負責回答南機組所詢問之相關問題」、「因為我們公司所使用的流量計畫出來的圖樣會呈現抖動的線條，所以我才如此回答，但流量計的種類有很多種，可能會有不同的圖形出現」、「（問：有無見過流量計所畫出的線條是類似本案工程流量計圖所呈現之直線情形？）我有見過」、「不能單憑圖表顯現之圖形來判斷有無偷工減料」、「（問：你當時陳稱除非機器故障，否則流量計所畫出之圖表不可能為直線，有無其他情形，機器畫出的圖形也是直線的可能？）機器廠牌不同劃出來的圖形也會不同」等語，經提示南機組函送偵辦所檢附本案施工使用之流量計照片供證人李阿順檢視是否與該公司使用之流量計廠牌機型相同，證人李阿順亦證稱：不相同等語（見原審㈡卷第三八一頁以下）。經原審法院就有關流量及壓力計測器圖表可能呈現之圖形，向偵查期間受託鑑定本案高壓噴射樁工程之中國土木水利工程學會鑑定人 林平昇 建築師函詢，亦據覆稱：「因為流量、壓力計測器其所顯示之流量、壓力紀錄值，視機器廠牌、規格、新舊及靈敏度等因素影響而有不同，所以其呈現不規則震動直線或單一直線都有可能存在」等語，有中國土木水利工程學會九十二年四月十七日（九十二）水土（十五）發字第０九六號函在卷可憑（見原審㈡卷第三七三頁第四點），鑑定證人林平昇於原審法院亦證稱：流量壓力計測器於施工中的用途，目的在顯示灌入水泥漿流量及相對壓力變化情形，正常操作情形所顯示之圖形，視機器廠牌規格新舊而不同，一般會出現抖動線條狀，若機器不靈敏也有可能出現直線等語（見原審㈡卷第三六一頁以下）。按證人李阿順與被告等均無任何親屬或僱用關係，且係經原審依職權傳喚，當天被告等並未經傳喚到場，有前揭詢問筆錄在卷可憑，應無迴護之虞，且其於原審法院所證，經核與鑑定證人林平昇、中國土木水利工程學會函覆情形相符，自應以其原審所證較可採信，南機組調查人員並未就相關機械品牌之異同、儀器之新舊等條件之不同，是否會有不同之結果等條件訊問證人李阿順，則李阿順於南機組所為證述顯然不完整，自難採為被告丙○○、乙○○、丁○○有偽造不實流量壓力計測器圖表之不利認定。再者，被告丁○○等施工之機具未據扣案，現已不知去向，本院亦無從為鑑定，附此敘明。
㈢系爭「二號運河忠孝橋─凱旋路整建工程」僅二側側溝九米之高壓噴射樁即有二
七七九九支，此經高雄市○○道工程處函覆在卷（見八十七年度偵字第一二七０五號卷第五十七頁），扣案檢察官所指偽造不實流量壓力計測器圖所示，每一張流量示意圖均有十餘欄，且均具有連續性，每一欄各有十餘條線，線條顏色相當均勻（參照他字卷第十四頁影本，正本外放贓物庫）。而該每一條線代表一百二十公升，每一欄代表一支樁，此經被告戊○○於本院審理時 陳明 在卷（見本院上訴㈡卷第二十六頁），以每一欄十五條線計，乘以上開二萬七千七百九十九支九米長之噴射樁，則共計有近十四萬條流量線，如以人工繪製，下手必有輕重，衡情不可能如此均勻與筆直，公訴人認係以手偽造，亦悖於常情。
㈣系爭高壓噴射樁估驗款請領係以鑽心取樣及單軸壓縮強度為準，無須檢送流量壓
力記錄值，此經高雄市○○○○道工程處函覆在卷，且鑽心取樣之位置係由監造工程師指定，每一公尺取樣長度需做一組試體，試驗其單軸壓縮強度，亦有合約附件可憑（見本院上訴㈡卷第四頁、第七頁）。又鑽心取樣率係：大於十公分長的完整試體總長度與取樣總長度的比值不得小於百分之七十五；大於五公分長的完整試驗總長度的比值不得小於百分之八十，河床及兩岸每一百五十支至少取一孔；橋樑至少取三孔，有工程合約附件二在卷可憑（見八十七年度偵字第一二七０五號卷第一七三頁背面─品質控制）。是鑽心取樣是否合格，係以達九米、或六米樁之百分之七十五或八十為準，無須達到九米或六米。鑽心取樣時除會同高雄市○○○○道工程處之人外，並現場拍照存證，有照片十本扣案在卷可憑。證人 黃崑銘 （即高雄市○○○○道工程處一科股長）於南機組調查時證稱：樁體鑽心取樣前，己○○或戊○○皆會事先通知我，在每週三、四進行，我曾在鑽心取樣時到過現場；九米樁共鑽心取樣二十支，每支樁體及長度均合規定等語。證人 易慶澤 （亦係下水道工程度之股長）證稱：前述相片之樁體長度均符合工程合約中之規範取樣率，應為合格等語（見同上偵查卷第七十七頁、二十三頁背面）。 李能興 （即福勝公司現場工頭）於檢察官偵查中亦陳稱：取樣時公務員均在場等語（見同上偵查卷第一四六頁）。證人 李文明 （大合公司監工）於南機組亦證稱：該工程均有依規定鑽心取樣等語（見同上偵查卷第五頁）。再者，鑽體壓縮強度係由高雄市政府工務局負責測試，並非由被告戊○○、己○○為之，此亦有高雄市工務局材料試驗室之抗壓測試報告在卷可參照（見原審㈡卷第一八八至一八
九、第二二三頁），亦即試體強度是否達到合約所定標準，並非被告戊○○、己○○所能判定。足徵被告己○○、戊○○對於系爭工程之監造過程中之鑽心取樣，均係在高雄市○○○○道工程處人員監督下，依合約之規範認定之，並無違背任務及其他違法之處。證人李能興（福勝公司現場工頭）、 潘太順 （福勝公司現場領班）、 王丁正 （大合公司現場施工）分別於南機組證稱：我們工人參加鑽心取樣結果長度均不足設計長度九公尺云云，均係將鑽心取樣所必須達到之長度與灌樁長度混為一談所致，自難執為被告戊○○、己○○等有蓄意放水故為圖利之不利採認。
㈤所謂「高壓噴射椿」係以高壓灌漿工法，將地盤硬化劑用迴轉方式以超高壓噴射
將土壤與硬化劑強加以混合攪拌，使其凝結成堅實強固之圓柱體，以改良土壤，有前揭工程合約附件二通則①可憑。證人 胡邵敏 博士（曾在地工雜誌發表有關高壓噴射灌漿工法之效果、曾共同主持內政部建築研究所有關建築技術規則建築構造編基礎構造設計規範之研究計劃）於原審證稱：製作高壓噴射樁時，以水泥高壓噴射灌漿，這種方式所製作之高壓噴樁距離中心點越遠，泥土含量越少，距中心點越近，泥土含量越多，所以泥土會集中在距離中心點附近，所以取樣時，如果偏離中點，泥土含量就會不足，造成取樣長度不足之結果；高壓噴射樁施工時，要留一個檢測的定點，這樣才能在樁體中心取樣，如果經過一段時間過後，在不知樁體中心位置取樣，再加上取樣技術的差別，就有可能會偏離原來放樣點（即樁體中心），距離樁心越遠，取樣比例就越差等語（見原審㈠卷第三六八頁倒數第三行起）。證人 何應璋 即檢察官所委託台安公司之鑑定人於原審法院證稱：「（問：高壓噴射之特性是否會因地底密度高，地表密度低而成倒三角錐？）有可能，仍要由流量來規範鐵桿提昇之速度，在正常狀況下，接近地表之水泥面積會較大」等語（見原審㈠卷第一九六頁）。因此，被告戊○○、己○○等所辯因愈接近地心，壓力愈大，鑽嘴所噴出之水泥愈不容易向四周圍擴散，隨著鑽桿往上抽，地層壓力減輕，鑽嘴所噴出之水泥愈容易向外擴散，水泥面積愈大，於是容易形成倒三角錐之形狀，於施工現場取樣時，鑽體之中心點較能精確掌控，取樣亦較為精確，如於完工後，鑽體中心點不易尋獲，如未在樁體中心點鑽探，雖失之毫釐，亦往往無法獲取樁體正確之長度，甚致採集不到下層樁體等語，即非無據。經原審法院向受託鑑定九米樁之台安公司函查該公司鑑定時所選定取樣位置，是否可確定為樁體中心時，據台安公司函覆稱：「現場取樣樁心位置由營造單位、政府府工務局及調查單位會同，依據設計圖說及實際施工紀錄放樣標定，經其確定樁位，各單位會簽後，本公司再依據放樣點位上方進行鑽心取樣工作，故取樣位置是否為樁體中心，本公司無法確定」等語，有台安公司八十八年十一月九日台安工字第八八０二八號函在卷可憑（見原審㈠卷第一二一頁）。而該公司負責取樣鑑定之何應璋於原審法院審理時亦證稱：鑽心取樣時，若放樣地點不在樁體中心點，會有誤差，且若離中心點太遠，取樣會取不到東西，該公司鑑定報告書內所附之取樣照片，其中取樣有鋸齒狀痕跡者，有可能是鑽心位置未在樁體中心等語（見原審㈠卷第一九五頁背面）。足見承辦檢察官委託台安公司鑑定所選取之十八件試體，確有未在樁體中心取樣者，是該公司鑑定報告所判定之取樣試體樁長與實際施工長度應有誤差，應堪認定。再者，受承辦檢察官之託鑑定六米樁之中國土木水利工程學會亦函覆原審法院稱：「由於鑑定時箱涵已施作完成，無法確切標定原施工時樁體中心，所以兩者之間必然有誤差存在」、「由於原施工時樁體位置與設計圖本身即有誤差存在，而鑑定時鑽孔係由箱涵頂部作業，是以鑽孔作業位置與實際樁體位置亦有誤差，況樁體之垂直度及鑽孔本身之垂直度間亦必然尚有誤差存在，故其誤差率多少，無法判定，而此誤差率是必然或多或少會影響原鑑定結果所判定樁體長度」等語，有前揭（九十二）水土（十五）發字第０九六號函文在卷可憑。準此，中國土木水利工程學會鑑定報告所判定之六組檢測位置樁體長度與實際施工長度，亦有誤差率存在，而足以影響鑑定結果判定樁體長度之正確性。從而台安公司與中國土木水利工程學會就系爭工程九米及六米樁體長度所為鑑定報告，尚不足以確切證明被告丙○○、乙○○、丁○○等人施作高壓噴射樁確有偷工減料情事。
㈥依高雄市○○○○道工程處與明發公司所訂之「二號運河整建工程」合約書第二
十號單價分析表所示，系爭工程六米高壓噴樁每三公尺所須水泥為十五包，每包單價為八三．一七元（見原審㈡卷第一九九、一二０頁）；因此，依合約規定，每公尺水泥用量為五包，是九米、六米樁所需水泥數為四十五包、三十包，如依市價每包水泥一百二十元計，九米樁成本為五千四百元，六米樁成本為三千六百元。被告丙○○於南機組調查時陳稱：當時約定每米以六百三十元計價；事後請款時，明發公司庚○○係以每米六百一十元計算等語（見八十七年度偵字第一二七０五號卷第四十四頁、四十七頁），則九米樁所承攬之價格為五千六百七十元；六米樁為三千七百八十元，九米樁實際請款價格為五千四百九十元；六米樁為三千六百六十元，仍有微利可圖；何況，如大批購買水泥議價空間更大，被告丙○○於南機組調查時辯稱：每包以一百一十元取得等語，亦非不可能。證人李能興、潘太順等於南機組偵訊時證稱：每公尺須要五十公斤水泥六包等語，與合約所載不符，自無可採。再者，被告乙○○於南機組調查時，經調查員訊以「依據你前開供述，你均有按實施工，六米樁水泥成本為一百二十元乘三十六包，為四千三百二十元，九米樁水泥成本為一百二十元乘五十四包，合計為六千四百八十元，但依據明發營造公司與你訂約每米單價為六百十元計價，六米樁你祇能請到三千六百六十元，九米樁祇能領到五千四百九十元，六米樁你每支要虧損六百六十元，九米樁你每支要虧損九百九十元，其中尚不包括人員、機器成本費用，你的供述與常理不符，你作何解釋」等語時，雖陳稱：我是真的虧本承作前開工程等語（見八十七年度偵字第一二七０五號卷第五十九頁），亦未坦承有偷工減料之情事。
㈦被告丙○○、乙○○、丁○○所屬之大合公司、宏展土包、福勝公司三家廠商施
作之高壓噴射樁，業均於八十四年間竣工且經主辦單位高雄市○○○○道工程處派員會同取樣估驗通過，除據該處會驗人員 王吉祥 、 黃晃松 、 張碧濤 、易慶澤等人於南機組調查陳述明確，並有該處八十七年三月九日八七高市工水四字第二一九０號函文及二號運河整建工程（第二階段）第三、四、五次估驗明細表、九公尺高壓噴射樁第一、二、三勘驗區施工數量、地點暨請款樁數統計表等附在偵查卷足憑。證人李阿順於南機組調查員訊問時亦陳稱：不能單憑線圖呈一直線，即認有偷工減料等語（見八十六年度他字第一一四一號卷第十頁背面第三行）。證人 韓新長 （大合公司施工現場組長）於南機組調查時證稱：我有依規定施工等語；證人李能興（福勝公司現場領班）證稱：我確實有依規定施工等語；證人潘太順（福順公司現場領班）證稱：我有依規定施工等語（見同上他字卷第九十八頁背面、八十七年度偵字第一二七０五號卷第十一頁背面、十六頁背面），益徵並無確切之證據足以被告丙○○、乙○○、丁○○等人於施工期間有偷工減料之情事。
綜上所述，公訴人所舉流量表、被告乙○○於南機組之自白、國立中山大學海洋環境學系函復南機組之公函暨台安公司、中國土木水利工程學會於檢察官偵查中所為鑑定，均未達於通常一般人均不致於有合理懷疑而得確信為真實之程度，不適合於被告犯罪之證明，依前揭最高法院之判例意旨，自難據為認定渠等犯罪之證據；此外，亦查無其他積極證據足以證明被告戊○○、己○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、丁○○等人有公訴人所指違背法令之圖利私人及行使業務上登載不實文書罪之犯行，既不能證明渠等犯罪，自均應被告戊○○等七人無罪判決之諭知。
六、原審因以被告戊○○等七人之犯罪不能證明，而為渠等無罪之判決，經核與法並無不合，檢察官仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、薛精吉部分經原審判決不受理後，未據檢察官上訴，故不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十三年四月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十三年四月十四日