臺灣桃園地方法院108年度訴字第643號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第643號刑事判決

裁判日期：民國108年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第643號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告HUONGHOWHONG（馬來西亞籍）選任辯護人陳郁仁律師
魏雯祈 律師被告TANNIKHAO（馬來西亞籍）選任辯護人 練家雄 律師被告WONGKINGSOON（馬來西亞籍）選任辯護人 李建暲 律師（ 法扶 律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第13070號、108年度偵字第13719號），本院判決如下：
主文HUONGHOWHONG共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年參月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一編號1至
2、編號4所示之物，均沒收。
TANNIKHAO共同運輸第三級毒品，處有期徒刑參年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表三編號1至2、編號4至5所示之物，均沒收。
WONGKINGSOON共同運輸第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表二編號1至
3所示之物，均沒收。
事實
一、HUONGHOWHONG（中文名方 孝宏 ，下稱 方孝宏 ）、TANNIK
HAO（中文名 鄭日豪 ，下稱鄭日豪）、WONGKINGSOON（中文名 黃金順 ，下稱黃金順）均為馬來西亞國籍人，均明知愷他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬行政院依懲治走私條例第
2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」甲項第
3款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進出口，方孝宏、鄭日豪、黃金順卻因自身缺錢，因而為下列之行為：
（一）方孝宏於民國108年5月3日上午某時許，經由行動電話之微信通訊軟體，認識真實姓名年籍不詳微信暱稱「YAP」之成年人，「YAP」提議由方孝宏 代運愷 他命進入臺灣，即可獲得報酬馬來西亞幣1,500元至3,000元，並提供來回臺灣機票之情，方孝宏明知所運輸之物品為愷他命，卻為貪圖此不法利益，應允參與走私運輸愷他命，與「YA
P」及真實姓名年籍不詳之成年人共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品入境我國之犯意聯絡，於108年5月3日上午某時許，入住位在馬來西亞吉隆坡之「Hotelhari-hari」之二樓房間，嗣後「YAP」指示另名真實姓名年籍不詳之人前去該房間，將如附表一編號1所示 之愷 他命
4包，綑綁至方孝宏之左、右邊大腿及前、後腰部，並給付馬來西亞幣1,500元，待綑綁完成後，方孝宏遂前去馬來西亞之吉隆坡機場，於108年5月3日上午10時許，搭乘AirAsia航班D7372班機起運來臺。嗣方孝宏於同日下午2時40分搭機抵達臺灣桃園國際機場，未向海關申報而非法運輸上 開愷 他命4包入境，迨同日下午3時許入關時，為財政部關務署臺北關（下稱臺北關）檢查關員查獲，而扣得如附表一所示之物。
（二）黃金順於108年4月中旬之不詳時間，透過臉書通訊軟體，認識真實姓名年籍不詳微信暱稱「 小歡喜 」之成年人，「小歡喜」提議由黃金順代運愷他命進入臺灣，即可獲得報酬馬來西亞幣10,000元，並提供來回臺灣機票及零用金馬來西亞幣2,000元之情，黃金順貪圖此不法利益，邀同鄭日豪一同參與上開代運愷他命乙事，黃金順、鄭日豪、「小歡喜」及其他真實姓名年籍不詳之成年人共同基於運輸第三級毒品、私運管制物品入境我國之犯意聯絡，於10
8年5月3日晚間8、9許，由黃金順、鄭日豪先入住於位在馬來西亞吉隆坡之「INTANGARDEN」之G1房間，嗣於
108年5月5日凌晨4時許，「小歡喜」指示另2名真實姓名年籍不詳之成年男子前去該房間，分別將如附表二編號1、附表三編號1所示之愷他命共計20包，各自綑綁在黃金順、鄭日豪左、右邊大腿及小腿（每人均綑綁10包），並給付馬來西亞幣共計4,000元（每人馬來西亞幣2,00
0元之零用金），待綑綁完成後，黃金順、鄭日豪遂前去馬來西亞之吉隆坡機場，於108年5月5日上午9時55分許，搭乘AirAsia航班D7372班機起運來臺。嗣黃金順、鄭日豪搭機抵達臺灣桃園國際機場，未向海關申報而非法運輸上開共計愷他命20包入境，迨同日下午4時30分許入關時，為臺北關檢查關員查獲，而分別扣得如附表二、附表三所示之物。
（三）案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告方孝宏、黃金順、鄭日豪及其等辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第643號卷第18
8頁至第189頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告方孝宏、黃金順、鄭日豪及其等辯護人於本院準備程序及審理期日對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院108年度訴字第188頁至第189頁、第225頁至第234頁），堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由
（一）被告鄭日豪部分上揭犯罪事實，業據被告鄭日豪於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理期日均坦承不諱（見桃園地檢108年度偵字第13719號卷第4頁至第7頁、第45頁至第46頁、本院108年度聲羈字第280號卷第35頁至第39頁、108年度訴字第643號卷第43頁至第47頁、第184頁至第186頁、第237頁），並有財政部關務署臺北關108年5月5日北稽檢移字第1080100012號函、扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、護照影本、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1紙、現場照片4張在卷可佐（見桃園地檢108年度偵字第13719號卷第8頁至第10頁、第20頁至第24頁、第33頁至第35頁），且有如附表三編號1所示之物扣案足憑。再扣案如附表三編號1所示之粉末檢品10包（合計淨重2521.08公克，驗餘淨重2520.65公克，空包裝淨重98.90公克，純度
46.71%，純質淨重1177.60公克），經送法務部調查局檢驗，鑑定結果均呈現愷他命陽性反應，有該局之108年5月17日調科壹字第10823205680號鑑定書1紙在卷可佐（見桃園地檢108年度偵字第13070號卷第34頁至第35頁），準此，足認被告鄭日豪上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）被告方孝宏、黃金順部分訊據被告方孝宏、黃金順雖均坦承於前揭事實欄所載之時、地，分別以綑綁大腿、小腿或腰部之方式，運輸愷他命入臺，惟均辯稱其並不知悉運輸之物品是愷他命，僅知悉可能是違禁品云云。然查：
1.被告方孝宏部分⑴被告方孝宏於前揭時、地，應允真實姓名年籍不詳之「YA
P」替其運送物品，並可獲得報酬馬來西亞幣1,500元至3,000元，復於108年5月3日上午某時許，在上開「Ho
telhari-hari」之二樓房間內，由真實姓名年籍不詳之人，將運送之物品（共計4包）綑綁在其左、右邊大腿及前、後腰部，並給付其馬來西亞幣1,500元之零用金，其於108年5月3日上午10時許搭機來臺，於同日下午3時許遭臺北關官員查獲等情，業據被告方孝宏於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序均坦承不諱（見桃園地檢108年度偵字第13070號卷第3頁至第6頁、第26頁及反面、本院108年度訴字第643號卷第37頁至第41頁、第183頁至第184頁），並有財務部關務署臺北關108年5月4日北稽檢移字第1080100011號函、扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、護照影本各1紙、現場照片5張在卷可佐（見桃園地檢108年度偵字第13070號卷第7頁至第8頁、第12頁至第17頁、第21頁及反面）及如附表一編號1所示之物扣案足憑。又扣案如附表一編號1所示之粉末檢品4包（合計淨重996.06，驗餘淨重995.96公克，空包裝總重27.04公克，純度57.11%，純質淨重56
8.85公克），經送法務部調查局檢驗，鑑定結果均呈現愷他命陽性反應，有該局之108年5月17日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙在卷可佐（見桃園地檢108年度偵字第13070號卷第34頁至第35頁），此部分事實首堪認定。
⑵被告方孝宏雖屢次辯稱其並不知悉運送之物品為愷他命、
毒品，其僅猜測是違禁物云云，然衡情被告方孝宏僅透過網際網路認識「YAP」，不知悉「YAP」之年籍資料，替「YAP」運送物品，卻可獲得馬來西亞幣1,500元至3,00
0元之報酬且 無庸 負擔來回臺灣之機票，斷無就此未詢問「YAP」關於運送物品之內容、查悉其貴重與否、是否具危險性或違法性等，再依其屬性決定是否受託代領，以避免將來可能招致之事實上或法律上之危險，況且，將物品綑綁於他人之身體部位，顯與一般運送物品之方式不符，該物品自係為了躲避遭執法機關查獲，始以高價委託他人以此方式運入我國，倘若如被告方孝宏辯稱「YAP」係為了逃稅，何須透過網際網路刊登廣告找尋他人，再透過綑綁等如此繁複之方式運送物品，且觀諸上揭現場照片所示，扣案之4 包愷 他命均係袋裝之白色粉末，被告方孝宏於上揭時、地，由他人替其綑綁時，被告方孝宏豈可能不知該些白色粉末即係各國政府均強力宣導禁止之毒品？而運輸毒品者所運輸者不論係毒品危害防制條例所規範之何種級別毒品，均為法律所嚴禁之犯罪行為，相關運輸方法或走私入境訊息亦為政府、報章媒體或雜誌一再披露，此為具備一般通常智識之人所得知悉，亦係各國政府均強力宣導，被告方孝宏主觀上明知該物品係各國均強力查緝之毒品，卻仍為賺取高額報酬，應允「YAP」之邀約，運輸共計4包愷他命來臺，被告方孝宏主觀上具有運輸第三級毒品之直接故意，自可認定，被告方孝宏前開辯詞顯係避重就輕卸責之詞，尚無可採。
2.被告黃金順部分⑴被告黃金順於上開時、地，應允真實姓名年籍不詳之「小
歡喜」替其運送物品，並可獲得報酬馬來西亞幣10,000元及零用錢馬來西亞幣2,000元，且無庸負擔來回臺灣之機票，遂與被告鄭日豪於108年5月5日凌晨4時許，在「INTANGARDEN」之G1房間內，由依照「小歡喜」指示前去之不明男子，在其與被告鄭日豪之左、右大腿及小腿，每人均綑綁10包，並於108年5月5日上午9時55分許搭機來臺，於同日下午4時30分許遭臺北關之關員查獲等節，業據被告黃金順於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序均坦承不諱（見桃園地檢108年度偵字第13719號卷第11頁至第14頁、第48頁至第49頁、本院108年度訴字第643號卷第31頁至第34頁、第186頁至第188頁），並有財務部關務署臺北關108年5月5日北稽檢移字第1080100013號函、扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、護照影本、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片4張在卷可佐（見桃園地檢10
8年度偵字第13719號卷第15頁至第17頁反面、第25頁至第29頁、第37頁至第39頁），及如附表二編號1所示之物扣案足憑。又扣案如附表二編號1所示之粉末檢品10包（合計淨重2496.90公克，驗餘淨重2496.83公克，空包裝總重98.90公克，純度60.62%，純質淨重1513.62公克），經送法務部調查局檢驗，鑑定結果均呈現愷他命陽性反應，有該局之108年5月17日調科壹字第10823205680號鑑定書1紙在卷可佐（見桃園地檢108年度偵字第00000號卷第34頁至第35頁），此部分事實首堪認定。
⑵被告黃金順雖亦屢次辯稱其並不知悉運輸之物品係愷他命
、毒品，其以為是違禁物云云，惟被告鄭日豪於偵訊時證稱：「主要與小歡喜聯絡的人是黃金順，我不知道他知不知道綁在大腿的是什麼，但他知道是毒品。」（見桃園地檢108年度偵字第13719號卷第46頁反面），況被告黃金順於本院準備程序時亦自承：「108年5月5日來臺之目的為運不好的東西來臺灣，之前我不知道運輸的東西是什麼，但是我知道是不好的東西。之前有替『小歡喜』運送物品。我有懷疑過這些東西是毒品，我有問『小歡喜』，他說不是，他也沒有跟我說是什麼東西，我只知道是不好的東西，我是為了賺錢才幫其運送。」（見本院108年度訴字第643號卷第186頁至第187頁），被告鄭日豪與被告黃金順一起依照「小歡喜」之指示運輸愷他命，豈會被告鄭日豪知悉運送之物品為毒品，主要與「小歡喜」聯絡之被告黃金順卻不知悉運送之物品為何，況被告黃金順亦自承曾經懷疑運送之物係毒品等語，其僅係透過網際網路認識「小歡喜」，亦非首次以上開迂迴方式替「小歡喜」運送物品，斷無就此向「小歡喜」確認運送物品之內容，並佐以上開現場照片所示，扣案之10包愷他命均係袋裝之白色粉末，被告黃金順於上揭時、地，由他人替其綑綁時，豈可能不知該些白色粉末即係各國政府均強力宣導禁止之毒品？被告黃金順主觀上自應知悉其運送之物品係各國均強力查緝之毒品，被告黃金順前開辯詞顯係避重就輕之卸責之詞，顯無可採。
（三）綜上所述，被告方孝宏、黃金順、鄭日豪事證均已明確，犯行業堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按運輸毒品罪之成立，祇須基於運輸毒品之意思，著手於搬運輸送行為並已起運離開現場，犯行即屬既遂，不以運抵目的地為必要。而走私罪之既遂、未遂，係以私運之管制物品已否進入國境為準；如私運管制物品已抵國境，走私行為即屬既遂（最高法院101年度台上字第5999號判決同此見解）。又按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1款第3目所列管制進出口物品。故核被告方孝宏運輸如附表一編號1所示愷他命、被告黃金順及鄭日豪運輸如附表二編號1、附表三編號1所示愷他命入境而均未向海關申報之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告方孝宏、黃金順、鄭日豪為運輸第三級毒品之目的而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第86
2號、77年台上字第2135號判例要旨參照）。被告方孝宏、「YAP」與真實姓名年籍不詳之人就事實一、（一）之犯行、被告黃金順、鄭日豪、「小歡喜」與真實姓名年籍不詳之人就事實一、（二）之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告方孝宏、黃金順、鄭日豪均以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
（四）刑之減輕部分
1.毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查被告鄭日豪於警詢、偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理程序，均已坦認本件運輸第三級毒品之犯行，業如前述，堪認其於偵查階段及審判中均已自白本件運輸第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告方孝宏、黃金順及其等辯護人雖均主張被告方孝宏、
黃金順有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照），而所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於運輸之場合應包含毒品種類、時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。被告方孝宏、黃金順於本院訊問程序、準備程序及審理期日均否認其等知悉運輸之物品為愷他命、毒品，以為是違禁物云云，業如前述，惟違禁物之種類甚多，難認被告方孝宏、黃金順於審判中自白運輸第三級毒品之犯行，渠等均無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
2.被告方孝宏無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。被告方孝宏雖於本院審理程序時供稱其與「 葉可欣 」一同前去馬來西亞吉隆坡市求職，透過「葉可欣」認識「YAP」等語，惟被告方孝宏並未提出「YAP」或「葉可欣」之姓名、年籍等具體事證，顯然無因被告方孝宏供述因而查獲共犯之情形，併此敘明。
3.本案被告3人均無刑法第59條之適用被告方孝宏、黃金順、鄭日豪及其等辯護人雖均主張被告
3人係因家庭經濟困窘，始鋌而走險分別犯本件犯行，均應有刑法第59條之適用等語，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量。本件被告方孝宏、黃金順、鄭日豪分別運輸如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號1所示數量之愷他命入境，其等運輸之數量非微，若非於運抵我國桃園國際機場時即遭查獲， 上開愷 他命將擴散或流入市面，對於我國整體社會秩序及國民健康造成嚴重危害，豈可因檢警查獲上開愷他命使之無從流入市場交易，做為被告3人犯行尚未造成嚴重危害，並執此做為減輕其刑之理由，況且毒品之查緝乃係國際社會共同目標，並不因被告3人為馬來西亞國籍有所差異，渠等明知愷他命非經許可不得運輸、進口，然在衡量利弊得失後，仍為謀取不法暴利，甘冒風險以上開之代價運輸愷他命入境臺灣，難認此一運輸愷他命之動機及目的，客觀上足以引起一般人同情。準此，被告方孝宏、黃金順、鄭日豪犯罪情節非輕，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，更無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，均難認應適用刑法第59條規定酌減其刑。
（五）量刑部分爰以行為人責任為基礎，審酌被告方孝宏、黃金順及鄭日豪僅為貪圖小利即心生貪念，漠視法律禁令，鋌而走險自馬來西亞運輸第三級毒品愷他命進入我國，所為助長毒品之流通，並增加毒品被販售而毒害於世人、牟得鉅額不法利益之可能，且所私運之第三級毒品愷他命數量非寡，所為誠非足取，縱算被告方孝宏、黃金順及鄭日豪因家庭困境，始受託運輸毒品入國，然渠等均為智識成熟之人，徒因個人私利，而罔顧其等行為可能導致許多家庭因毒品而面臨分崩離析之困境，並審酌被告方孝宏於警詢時自陳大學畢業之智識程度、家庭及經濟狀況小康、被告黃金順於警詢時自 陳國中 肄業之智識程度、家庭及經濟狀況勉持、被告鄭日豪於警詢時自陳中學畢業之智識程度、家庭及經濟狀況勉持等一切情狀，均分別量處如主文所示之刑。又被告方孝宏、黃金順、鄭日豪均為馬來西亞籍，有其等之護照影本在卷可稽（見桃園地檢108年度偵字第13070號卷第21頁反面、108年度偵字第13719號卷第17頁、第35頁），雖均係合法來臺，卻於入境我國時分別為本件犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許其繼續留在我國居留，爰均依刑法第95條規定，併宣告應於其刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。故本案扣案如附表一編號1所示之愷他命4包、附表二編號1所示之愷他命10包、附表三編號1所示之愷他命10包，經鑑定確均屬第三級毒品，業如前述，有前開法務部調查局鑑定書1紙在卷可按（見桃園地檢
108年度偵字第13070號卷第34頁至第35頁），屬違禁物品無訛，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。而盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所取樣鑑驗耗用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
（二）再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查扣案如附表一編號2所示Huawei手機1支（含
SIM卡），依被告方孝宏於本院準備程序時供稱係其與「
YAP」聯繫所用等語（見本院108年度訴字第643號卷第
184頁）、扣案如附表二編號2所示金色三星手機1支（門號：000000000000號），依被告黃金順於本院準備程序時供稱係其與「小歡喜」聯繫所用等語（見本院108年度訴字第643號卷第187頁至第188頁）、扣案如附表三編號2所示白色VIVO手機1支，被告鄭日豪於本院準備程序時供稱其若與「小歡喜」聯繫，係用白色手機聯絡等語（見本院108年度訴字第643號卷第186頁），足認前開附表一編號2、附表二編號2、附表三編號2所示之手機，均係供本件犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定，宣告沒收。
（三）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。本件扣案如附表一編號4所示之馬來西亞紙幣50元共計46張（即馬來西亞幣2,300元），被告方孝宏於本院準備程序時供稱「YAP」給予其馬來西亞幣2,000元，其餘馬來西亞幣是其所有等語（見本院108年度訴字第643號卷第184頁）、扣案如附表二編號3所示馬來西亞紙幣50元共9張（即馬來西亞幣450元），被告黃金順於偵訊時供稱係「小歡喜」提供之零用錢等語（見桃園地檢108年度偵字第13719號卷第48頁反面）、扣案如附表三編號4所示馬來西亞紙幣50元共11張（即馬來西亞幣550元）、如附表三編號5所示新臺幣紙幣1,000元共19張（即新臺幣19,000元），被告鄭日豪於本院準備程序供稱馬來西亞幣200元是其所有，其餘之馬來西亞幣及新臺幣均係「小歡喜」提供等語（見本院108年度訴字第643號卷第186頁），足認前開附表一編號4所示之馬來西亞幣2,000元、附表二編號3所示之馬來西亞幣450元、附表三編號4所示馬來西亞幣350元（即馬來西亞幣550元-200元=350元）及附表三編號5所示之新臺幣19,000元均係被告方孝宏、黃金順及鄭日豪因犯上開運輸毒品之犯行，所獲得之犯罪所得，既分別係被告方孝宏、黃金順及鄭日豪所有，均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至於附表一編號4所餘之馬來西亞幣300元、附表三編號4所餘之馬來西亞幣200元，因無證據證明係被告方孝宏、鄭日豪或共犯等人因本案運輸第三級毒品犯罪之實際利得，尚無從宣告沒收。
（四）本案另扣得如附表一編號3、附表二編號4至5、附表三編號3、編號6至9所示之物，雖分別係被告方孝宏、黃金順及鄭日豪所有，然尚無證據證明係供其等犯罪所用，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第
1項、第38條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官劉昱吟偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官林姿秀法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國108年10月24日附表一方孝宏部分┌──┬───────┬────┬────────┬────────┐│編號│扣押物名稱│數量│備註│沒收數量│├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│1│愷他命│4包│合計淨重996.06公│4包暨所包裝之塑│││││克，驗餘淨重995.│膠袋與所盛裝之愷│││││96公克，空包裝總│他命於物理外觀上│││││重27.04公克，純│已附合為一體而難│││││度57.11%，純質淨│以析離；鑑驗用罄│││││重568.85公克│部分，已不存在，││││││自不得宣告沒收。│├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│2│Huawei手機（內│1支││Huawei手機1支│││含SIM卡）││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│3│Nokia手機（內│1支│無庸沒收││││含SIM卡）││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│4│馬來西亞紙幣50│46張│馬來西亞幣300元│馬來西亞幣2,000│││元││，無庸沒收│元│└──┴───────┴────┴────────┴────────┘附表二黃金順部分┌──┬───────┬────┬────────┬────────┐│編號│扣押物名稱│數量│備註│沒收數量│├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│1│愷他命│10包│合計淨重2496.90│10包暨所包裝之塑│││││公克，驗餘淨重24│膠袋與所盛裝之愷│││││96.83公克，空包│他命於物理外觀上│││││裝總重98.90公克│已附合為一體而難│││││，純度60.62%，純│以析離；鑑驗用罄│││││質淨重1513.62公│部分，已不存在，│││││克。│自不得宣告沒收。│├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│2│金色三星手機（│1支││金色三星手機1支│││門號：00000000││││││7414號）││││││││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│3│馬來西亞紙幣50│9張││馬來西亞幣450元│││元││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│4│遠傳電信SIM卡│1張│無庸沒收││││（門號：096691││││││7409號）││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│5│新加坡電信SIM│1張│無庸沒收││││卡││││└──┴───────┴────┴────────┴────────┘附表三鄭日豪部分┌──┬───────┬────┬────────┬────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│沒收數量│├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│1│愷他命│10包│合計淨重2521.08│10包暨所包裝之塑│││││公克，驗餘淨重25│膠袋與所盛裝之愷│││││20.65公克，空包│他命於物理外觀上│││││裝總重98.90公克│已附合為一體而難│││││，純度46.71%，純│以析離；鑑驗用罄│││││質淨重1177.60公│部分，已不存在，│││││克。│自不得宣告沒收。│├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│2│白色VIVO手機│1支││白色VIVO手機1支│││││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│3│藍色HUAWEI手機│1支│無庸沒收││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│4│馬來西亞紙幣50│11張│馬來西亞幣200元│馬來西亞幣350元│││元││，無庸沒收││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│5│新臺幣紙幣1,00│19張││新臺幣19,000元│││0元││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│6│遠傳電信SIM卡│1張│無庸沒收││││（門號：091658││││││6534號）││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│7│臺灣大哥大電信│1張│無庸沒收││││SIM卡（門號：││││││0000000000號）││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│8│新加坡電信SIM│1張│無庸沒收││││卡││││├──┼───────┼────┼────────┼────────┤│9│MICROSD記憶卡│1張│無庸沒收││││││││││││││└──┴───────┴────┴────────┴────────┘