裁判字號：最高法院90年台上字第7623號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六二三號
上訴人甲○○選任辯護人 林道啟 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第六一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○現任南投縣南投市市民代表會主席，並擔任由信徒捐款興建之南投市○○里○○路旁「三玄宮」寺廟之建廟負責人。於民國八十四年一月二十三日凌晨一時三十分許，台灣南投地方法院檢察署檢察官為查辦賭博案，指揮南投憲兵隊人員至上開「三玄宮」執行搜索查緝， 莊福全 （未據起訴）發覺情況有異，並誤認甫進入之便衣憲兵隊人員為警察，認甲○○係南投市市民代表會主席，與警察關係良好不致於被搜身，乃迅將其所帶未經許可無故持有如原判決附表所示之制式轉輪手槍一把及子彈六顆插於適在其身旁之甲○○之後腰際（外由所穿着夾克覆蓋），甲○○雖即由莊福全告知上情，但亦自恃其為南投市代表會主席之身分，心存僥倖，竟亦未經許可無故默允莊福全寄藏該等手槍及子彈，旋檢察官與南投憲兵隊人員因在上開「三玄宮」內當場查獲 林進益 等多人在場聚賭（林進益等人所犯賭博罪另經原審法院判處罪刑在案），乃將包括甲○○在內之二十餘名當時在場之人全部帶回南投憲兵隊隊部處理，甲○○被帶回南投憲兵隊隊部後情非得已，於同日凌晨五時許始將上情向該憲兵隊調查官李柏淵自首，經該憲兵隊人員黃永裕自其身上起出扣案槍彈，並進而接受裁判等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改論處上訴人未經許可，無故寄藏手槍罪刑，固非無見。
惟查：（一）、法院應對已經起訴之被告犯罪事實加以審判，如事實已經起訴而未予審判，即屬當然違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條及第三百七十九條第十二款規定自明。又無故持有槍彈罪，為繼續犯，屬於實質上一罪之單一性案件，如不可分之全部事實已經起訴，法院僅對其中一部分審判，而置其餘部分於不顧，即屬上開之違法。本件檢察官起訴指控上訴人於本件案發前之不詳時地即已非法持有上開槍彈，而於上開時地因其涉嫌賭博被南投憲兵隊官兵偵訊時，自其身上後腰際查獲等情，乃原判決僅認定上訴人於前開時地因憲兵搜查賭博嫌案時，受莊福全將該手槍插入其後腰際始行共同持有，對於上訴人在此之前是否自何時於何地已經開始非法持有本件槍彈，未予調查認定，自不無對已受請求之事項未予判決之疏誤，本院第一次發回即予指明，原判決仍未調查認定，致瑕疵仍在，自屬不能維持。（二）、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，但前者乃指為自己管領之目的，後者則係以為他人管領之目的，二者固同為持有，惟其態樣、情節輕重自屬有別。本件第一審係認定扣案之槍彈為上訴人所持有被查獲，因而量處有期徒刑一年六月，原審則認定係莊福全持有於案發現場突插入上訴人後腰際，為上訴人默允寄藏，且上訴人係自首，依此，上訴人雖因寄藏而持有扣案之槍彈，其犯罪情節顯較第一審所認定為輕，原審未說明第一審量刑有何失輕，竟於依自首必減規定後，量處有期徒刑一年五月，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十一日