臺灣高等法院96年度上訴字第2652號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第2652號刑事判決

裁判日期：民國96年08月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2652、2747號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告余國森
（選任辯護人黃文祥律師上訴人即被告甲○○
(選任辯護人 洪瑞悅 律師
賴玉山 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第810、897號，中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3748號；追加案號：同署95年度偵字第5198號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余國森（綽號 眼鏡 、 小余 ）前因侵占案件，經本院於民國(下同)88年1月20日以88年度上易字第71號判決，判處有期徒刑10月確定，於89年5月28日執行完畢；又因故買贓物案件，經原審於91年2月27日，以90年度易字第653號判決，判處有期徒刑3月確定，於91年5月24日易科罰金執行完畢。甲○○前因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院於93年6月24日以93年度簡字第2702號判決，判處有期徒刑4月確定，於93年8月30日易科罰金執行完畢。
二、余國森、甲○○均明知安非他命、甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，非經許可，不得販賣，余國森或獨自，或與甲○○共同基於販賣安非他命、甲基安非他命牟利之概括犯意聯絡，由余國森負責毒品調度及毒品交易聯絡事宜，甲○○則負責將安非他命送至指定交貨地點交予購買毒品之人，並收取販售安非他命所得款項，交由余國森分配，而於下列時、地，連續販賣第二級毒品安非他命、甲基安非他命：
㈠94年4月、5月間，余國森以其所使用之「0000000000」號
行動電話門號與 劉一誠 聯絡安非他命交易事宜後，連續3次（起訴書誤載5、6次）販賣安非他命予劉一誠，每次約毛重2、3克，並由余國森將安非他命送至臺北市○○○路某處，或劉一誠位於臺北市內湖區住處，交予劉一誠收受後，並收取每次價格新臺幣（下同）5,000元之價金。
㈡94年7月10日下午2時許，劉一誠復欲購買安非他命，又以
電話與余國森確定毒品交易內容後，余國森即於同日下午2時12分許，以其所使用之「0000000000」號行動電話撥打甲○○所使用之「0000000000」號行動電話門號，指示甲○○將劉一誠所購之安非他命（約毛重2、3公克）送至臺北市○○區○○路三軍總醫院內湖分院附近，交付予劉一誠，余國森聯絡甲○○後，復於同日下午1時4分許，以上開行動電話與劉一誠使用之「0000000000」號行動電話聯繫交付毒品事宜，之後甲○○即駕車搭載余國森於同日下午3、4時許抵達上開約定交易地點，余國森即下車在車旁交付劉一誠
1個香菸盒，內裝有劉一誠所購之安非他命，並收取劉一誠交付之價金5,000元。
㈢94年7月14日下午2時18分許，劉一誠又以其所使用之「00
00000000」號行動電話與余國森所使用之「0000000000」號行動電話聯絡，向余國森表示欲依往例購買安非他命，余國森與劉一誠洽妥交易時間、地點後，即以上開其使用之行動電話撥打甲○○所使用之「0000000000」號行動電話門號，指示甲○○搭載余國森，將劉一誠所購之安非他命送至臺北市○○路某處交予劉一誠，嗣余國森因故未能共同前往，乃指示甲○○先前往余國森位於臺北縣永和市○○路○○○巷○○號6樓住處，取得安非他命後，再將之送至臺北市○○路○段某處之指定交易地點交予劉一誠，甲○○依指示取得安非他命後，於同日晚間8時許抵達上開約定之交易地點，並將安非他命交予劉一誠，並收取5,000元價款，嗣於翌日即凌晨1時許，前往余國森上開住處樓下，將所收取之價金5,00
0元交予樓下警衛轉交給余國森。㈣94年8月9日某時許，劉一誠再次撥打余國森所使用「0000
000000」號行動電話聯絡余國森，表示欲購買安非他命，2人談妥交易內容後，相約於同日下午3時許，在臺北市○○○路、健康路口見面，余國森依約抵達上開地點後，即將毛重約2、3公克之安非他命販賣予劉一誠，並收取5,000元價金。
㈤94年8月11日晚間11時許，余國森又在臺北縣永和市○○路
、中山路口，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命2小包（合計含塑膠袋毛重1.891公克）予甲○○，並收取2,000元價金。
三、嗣於94年8月12日凌晨3時許，為臺北縣政府警察局永和分局員警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在臺北市○○○路口與信義路口查獲甲○○，並扣得余國森上開販予甲○○之甲基安非他命2小包（合計含塑膠袋毛重1.891公克）、及甲○○所有而供販賣所用之諾基亞行動電話（內插用BALLSANGLAOCHALAT申辦之非屬甲○○所有之0000000000號SIM卡1張）及與販賣毒品無關之摩托羅拉行動電話（內插用0000000000號SIM卡1張）各1支（上開甲○○經警扣得之甲基安非他命，業於臺灣臺北地方法院94年度簡字第3175號甲○○施用第二級毒品案件中，依法宣告沒收銷燬之）。繼於94年8月12日上午8時40分許，臺北縣政府警察局永和分局員警復持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在臺北縣永和市○○路○○○巷○○號6樓查獲余國森，並扣得第一級毒品海洛因4包（合計淨重9.29公克，純質淨重2.54公克）、甲基安非他命3小包（合計含塑膠袋毛重3.088公克）及余國森所有而供販賣毒品所用之電子磅秤2台、分裝袋1批及行動電話1支（序號：000000000000000，內插用余國森岳母段 朱阿欽 所申辦之非屬余國森所有之0000000000號SIM卡1張）（上開余國森為警查得而扣案之海洛因及甲基安非他命，業於原審94年度訴緝字第23號余國森施用第一級、第二級毒品案件中，依法宣告沒收銷燬之）。
四、案經臺北縣政府警察局永和分局報由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、㈠關於證人之證言部分：⒈證人即被告余國森及證人 張振榮 於警詢時，證人余國森與證人即被告甲○○於檢察官偵查中之證言：
上開證人於警詢、檢察官偵查中之證言，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，惟本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是上開證人於審判外之陳述，合於刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據。
⒉證人甲○○、劉一誠於警詢時之證言：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，同法第159條之2亦定有明文。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備可信性及必要性兩項要件。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時之外在環境及情況，例如偵查或調查筆錄製作之背景、原因及過程等，綜合比較以資判斷（最高法院94年度台上字第5709號、95年度台上字第2534號、第3564號、第3764號、第4534號判決意旨參照）。經查：
①證人甲○○於原審96年4月18日審理時證稱：94年7月
10日是駕車搭載被告余國森前去臺北市內湖區三軍總醫院內湖分院附近，被告余國森即下車，其不知被告余國森下車作何事，亦未看見證人劉一誠，又94年7月14日被告余國森委請其送東西至臺北市南港區，其即先駕車前往被告余國森位於臺北縣永和市住處，於抵達後，被告余國森即將1個香菸盒從樓上丟下來，之後其即駕車前往臺北市南港區某賓士車修理廠，交予前來拿取之人，並收受5,000元，之後於翌日凌晨1、2時許，將所收取之現金於攜至被告余國森住處樓下，交予被告余國森，其並不知被告余國森委由其交付之香菸盒內有安非他命，此外，其為警查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命，雖係其於為警查獲前向被告余國森拿的，但這是其向被告余國森稱欲購買安非他命2,000元，故打電話請被告余國森幫其購買的，而非向余國森購買等語（見該日審判筆錄第11-14頁）；證人劉一誠同日於原審審理時證稱：因知悉被告余國森有管道可取得安非他命，故自94年4月間起至同年被告余國森為警查獲止，共委請被告余國森為其購買安非他命6次，每次約毛重2、3公克，每次金額5,000元，其係與被告余國森合資共同購買安非他命，並非向被告余國森購買安非他命，此外被告甲○○交付給其之煙盒自外觀並不能看到裡面是何物品，其亦未看見被告甲○○有把煙盒內之東西拿出來看，亦未詢問被告甲○○煙盒內係何物，其於警詢、檢察官偵查中證稱被告甲○○應知悉煙盒內裝有安非他命，是其個人想法等語（見該日審判筆錄第3-9頁）。惟證人甲○○前於94年8月12日為警查獲時證稱：其自93年間起即使用「0000000000」號行動電話，與被告余國森於94年3、4月間經由友人介紹而相識，平時即以「0000000000」號行動電話門號與被告余國森使用之「0000000000」號行動電話聯絡，警方提示上開2個行動電話門號於⑴94年7月6日18時26分34秒監聽譯文，是表示其安非他命沒了，想要跟被告余國森購買1,000元安非他命⑵94年7月10日14時12分20秒監聽譯文，是表示被告余國森內湖友人欲向被告余國森購買安非他命，被告余國森打電話要其開車搭載他去⑶94年7月14日18時7分59秒、同日18時10分22秒、同日19時17分51秒、同日20時1分45秒、同日20時4分10秒、94年7月15日凌晨1時26分6秒監聽譯文，表示被告余國森同前友人欲購買安非他命，被告余國森要其開車搭載他前去，後來被告余國森不去了，要其前去被告余國森住處，被告余國森會把安非他命裝進煙盒丟下來，其再將之送至南港，交給被告余國森之友人，其抵達南港路1段交易地點，未看到交易對象，就再打電話給被告余國森，被告余國森描述交易對象長相後，其即在約定交易地點等候，其等到交易對象之證人劉一誠後，即將安非他命交予交易對象，並收取5,000元，並於翌日凌晨1時許，將所收款項攜至被告余國森所在樓下，交予樓下警衛轉交予被告余國森，其於臺北縣政府警察局當面指認之證人劉一誠，即係其受被告余國森之託，交付予安非他命之人等語（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第25-33頁）。另證人劉一誠前於94年8月12日警詢時證稱：所施用之安非他命係向綽號「小余」之被告余國森購買，時間係自94年4月份開始，共購買5、6次，每一次1小包（大約毛重2、3公克），價錢係新臺幣5,000元，被告余國森平時是聯絡司機幫他開車，等約到司機就會送安非他命至其家巷口交予其，94年7月14日是被告甲○○送安非他命來，安非他命是裝煙盒內，其當場並交給被告甲○○5,000元，被告甲○○知道煙盒內是安非他命等語（見同前偵查卷第44-50頁），觀諸證人甲○○、劉一誠上開於原審審理時及警詢時之證言，就⑴被告余國森就係販賣安非他命予證人劉一誠、甲○○，或係與證人劉一誠、甲○○合資購買安非他命⑵被告甲○○是否知悉被告余國森於94年7月10日，搭乘被告甲○○所駕車輛，前往三軍總醫院內湖分院，係要將安非他命交予證人劉一誠，及被告甲○○於94年7月14日為被告余國森送煙盒至臺北市南港區某處時，究否知悉事先知悉煙盒內裝有安非他命等情節，2人各自先後證述內容均不一致。
②惟查證人甲○○為警查獲後，於94年8月12日凌晨3時
45分抵達臺北縣政府警察局永和分局接受員警詢問，然證人甲○○拒絕夜間詢問，因而第1次警詢筆錄內容，並未載及本案相關案情，同日上午10時25分起，被告甲○○第2次接受該局 陳炳彰 警員詢問，警員 王翊全 負責紀錄，斯時被告甲○○即就本案相關案情為詳細之證述，迄同日下午1時許止結束詢問。另證人劉一誠於94年
8月12日上午8時20分，經臺北縣政府警察局永和分局員警，持臺灣士林地方法院核發之94年度聲搜字第816號搜索票，前往其臺北市○○區○○路二段426號7弄10號2樓執行搜索，扣得安非他命及吸食器等物，並於同日上午11時45分起至同日中午12時45分止，接受該局 謝世能 警員詢問， 陳永龍 警員則在場紀錄，有上開警詢筆錄2份在卷可憑。證人甲○○、劉一誠於不同時間，接受不同員警詢問及紀錄結果，證人甲○○、劉一誠所證關於被告余國森販賣毒品之情節及對於卷附相關通話內容監聽譯文之解釋，竟大致相符，足徵證人甲○○、 劉一城 於警詢時之陳述，應係出於自由意識，此由證人甲○○經警以被告身分於94年8月12日晚間9時19分許，移送臺灣板橋地方法院檢察署，由該署檢察官進行訊問時，檢察官提出證人甲○○94年8月12日第2次警詢筆錄共9頁，訊問證人甲○○於警詢時所述是否出於自由意志，證人甲○○表示是出於自由意志，檢察官乃再重覆逐一訊問警詢筆錄內有關被告余國森販賣安非他命予證人劉一誠之情節，證人甲○○亦明確答覆與警詢時證述之相同內容（見板檢94年度偵字第13791號卷第157-158頁），而得證明。是證人甲○○、劉一誠嗣於檢察官偵訊及本院審理時翻異前詞，證稱渠等係與被告余國森共同購買安非他命，證人甲○○不知送給證人劉一誠之煙盒內裝有安非他命云云，核均係在受外力影響下所為之陳述。因認證人甲○○、劉一誠於警詢時之陳述，具有可信之特別情況，且因證人甲○○、劉一誠嗣均否認被告余國森有販賣安非他命給渠2人及被告甲○○與被告余國森共同販賣安非他命予證人劉一誠之事實，而查卷內雖有通話監聽譯文及扣案毒品可為證據，然此2項證據仍有待證人甲○○、劉一誠之解釋，尚難憑上開書證，逕認被告余國森、甲○○販賣安非他命犯行之證據，揆諸前揭規定及判決意旨，本院因認證人甲○○、劉一誠於警詢時之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，而有證據能力。
⒊證人張振榮於檢察官偵查中之證言：
①按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186條第1項前段
定有明文。因此，除依法不得命其具結者外，不具結之證言不得採為判決之基礎。經查，證人張振榮於94年8月12日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時所為之證言，並未依法具結，且查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，故依上開規定，證人張振榮於上開期日檢察官偵查中時所為未經具結之證述，即無證據能力。
②按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項亦定有明文。揆諸此條規定之立法理由，乃實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即被告以外之人於偵查中（依法應具結者已具結）向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。而所謂「不
可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院95年度台上字第1253、第1283號判決意旨參照）。查證人張振榮於94年10月5日、95年5月18日分經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵訊時，均經依法具結，且證人張振榮於迄原審審理時止，均未指稱檢察官有任何以不正方法取證之情形，顯見證人張振榮此部分於檢察官偵查中所為之陳述，係出於自由意志所為，並無受到外力之干擾，揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，證人張振榮此部分之證言既經依法具結，，且查無不可信之情況，自具有證據能力。
㈡關於書證部分：
台灣宜蘭地方法院檢察署94年宜檢玲樂監續字第47號、94年宜檢東樂監續字第80號、第105號、第121號、第136號、第152號、第159號通訊監察書影本各1份、監聽譯文1份、臺灣板橋地方法院94年度聲搜字第2329號（被告余國森部分）、第2330號（被告甲○○部分）搜索票影本各1份、臺北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據影本2份（被告余國森及甲○○各1份）、員警至被告余國森住處搜索時照片17張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本2紙（被告余國森、甲○○各1份）【以上附於臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷】、原審94年度訴緝字第23號判決書影本1份、法務部調查局94年11月9日調科壹字第060010546號鑑定通知書（被告余國森為警扣得海洛因之鑑定報告）影本1紙、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940008982號檢驗成績書（被告余國森為警扣得甲基安非他命之鑑定報告）影本1紙【以上附於臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3748號卷】、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940008983號檢驗成績書（被告甲○○為警扣得甲基安非他命之鑑定報告）影本1紙、臺灣臺北地方法院94年度簡字第3175號判決書影本1份【以上附於臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4931號卷】等書證，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159條之4之規定，依法均得為證據。
㈢關於物證部分：
員警自被告甲○○處扣得之甲基安非他命2小包、諾基亞行動電話（內插用0000000000號SIM卡1張）及摩托羅拉行動電話（內插用0000000000號SIM卡1張）各1支，自被告余國森處扣得之海洛因4小包、甲基安非他命3小包、電子磅秤2台、分裝袋1批及行動電話1支（內插用0000000000號
SIM卡1張），均係員警持搜索票，依法執行搜索所得，因查無員警違法取證之情形，依法自得為本案之證據。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告余國森坦承有於事實欄二所示時、地，交付安非他命、甲基安非他命予證人劉一誠、甲○○，並收取如事實欄二所示價金之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之行為，辯稱：證人劉一誠、甲○○係與其合資購買安非他命、甲基安非他命云云。經查：
㈠被告余國森如事實欄二㈠至㈣所示，販賣安非他命予證人劉一誠部分。
⒈被告余國森坦承「0000000000」號行動電話係其岳母段朱
阿欽申辦，平日由其使用。被告甲○○坦承「0000000000」號行動電話非由其申辦，惟由其使用中。證人劉一誠證稱「0000000000」號行動電話係由其申辦使用中。且被告余國森、甲○○及證人劉一誠均不否認卷附檢察官提出之監聽譯文之合法性及譯文內容均係渠等通話內容。
⒉依臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第88
頁、89頁所示，被告余國森與證人劉一誠上開行動電話門號曾於下列時間連繫，其連繫內容如下：
①94年7月10日14時13分04秒
余國森：我那個司機今天休息，等一下我叫他送過去，
送到那裡？劉一誠：成功路，三總這裡，叫他到的時候打給我。
②94年7月14日14時18分57秒劉一誠：小余啊，弄個 五毛 過來。
余國森：好。
劉一誠：掉到毛坑裡面去了。
余國森：我到朋友那邊去拿，怎樣再打給你。
劉一誠：好。
③94年7月14日18時09分44秒余國森：7點到8點這個時間幫你送過去。
劉一誠：在南港路喔。
余國森：好。
④94年7月14日19時32分05秒
余國森：劉大哥，現在我那個司機送過去了，這批東西有點濕啦，量我增加。
劉一誠：好啦。
余國森：他到巷子口，我叫他打給我。
⑤94年7月14日19時59分56秒余國森：他已經到了，在三菱汽車門口。
劉一誠：好。
⒊又臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第134
頁、135頁所示，被告余國森與被告甲○○上開行動電話門號曾於下列時間連繫，其連繫內容如下：
①94年7月10日14時12分20秒
余國森：你今天有上班嗎？甲○○：沒，休息。
余國森：內湖那個要拿，你過來跟我拿。
甲○○：好。
②94年7月14日18時7分59秒
余國森：你有閒嘸？甲○○：我在上班。
余國森：我要拿東西去給人家。
甲○○：我想真的要7點多到8點才有閒。
余國森：我跟人家講好，你這個時間要過去，我打給對方，他說可以這個時間，你要跟我拿過去。
甲○○：你說在那裡。
余國森：我問他。
甲○○：我7點到8點這個時間。
③94年7月14日18時10分22秒
余國森：7點到8點到南港路一段那邊有家賓士修理廠很大間。
甲○○：我知。
④94年7月14日18時18分34秒
甲○○：兄ㄟ，你等一下不要做伙去喔？余國森：嘸，你甘知道位呀？甲○○：南港路一段我知啊。
余國森：你知啊，你去就好。
甲○○：你要去的話，如果沒事，一樣帶你回永和，公司如果派我去別的地方，就比較麻煩。
余國森：我沒關係，你自己去就好。
甲○○：反正我7點半之前到你那裡，8點半到定點就對了。
⑤94年7月14日19時17分51秒：
甲○○：我到你們青紅燈巷子口裡。
余國森：好，我用菸盒裝丟下去。
甲○○：我到樓下再打給你。
⑥94年7月14日20時1分45秒
甲○○：你有打給他嗎？余國森：有，我打給他，他在裡面，中連貨櫃裡面，他
人走出來，胖胖的，應該前面有背1個書包，小包包。
甲○○：喔，看到了。
余國森：他姓劉，劉大哥就對了。
甲○○：了解。
⑦94年7月14日20時4分10秒
余國森：好了沒有？甲○○：好啊。
余國森：你先去上班。
甲○○：等一下彎過去，再拿給你。
⑧94年7月15日1時26分06秒甲○○：哥哥，可以到樓下拿。
余國森：你在樓下，你寄那個警衛，你說1個眼鏡會下來拿。
甲○○：哥哥，我這裡還有1張卡，1,000元的卡，順
便讓你換一下好不好，5,000元現金，1,000元的卡。
余國森：好，你寄他就好。
⒋而證人劉一誠於94年8月12日警詢時證稱，上開編號一㈠
⒉①所示其與被告余國森間通話監聽譯文，係其於94年7月10日下午某時，向被告余國森購買安非他命1小包，價金5,000元，約毛重2、3公克（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第46頁、第48頁），又編號一㈠⒉②至⑤所示其與被告余國森間通話監聽譯文，則係其於94年7月14日晚間8時許，以同前價格及數量，向被告余國森購買安非他命，而由被告甲○○送安非他命至臺北市內湖區三軍總醫院內湖分院附近給其（同前偵卷第47-50頁），而證人甲○○於94年8月12日警詢時所證，上開編號一㈠⒊編號①所示其與被告余國森間通話監聽譯文，係94年7月10日下午，被告余國森說證人劉一誠要向他買安非他命，被告余國森要其載被告余國森去（見同前偵卷第27頁）；上開編號一㈠⒊編號②至⑧其與被告余國森間之通話監聽譯文，則係被告余國森打電話告訴其，證人劉一誠又要買安非他命，本來被告余國森是要其駕車載他去，後來被告余國森不去，其即前往被告余國森住處，拿以香菸盒裝之安非他命，將之送至臺北市○○區○○路一段附近，交予證人劉一誠，並收取5,000元，之後於翌日凌晨1時許，將款項攜至被告所在樓下，交予警衛轉交被告余國森（見同前偵卷第27-30頁），證人甲○○以被告身分於原審審理時供稱，94年7月10日下午3、4時許，駕車搭載被告余國森前往臺北市內湖區三軍總醫院內湖分院附近（見原審96年4月18日審判筆錄第29頁），互核證人劉一誠及甲○○於警詢、原審審理時，就上述監聽譯文內容之意義，證述一致，足認被告余國森確有於94年7月10日下午3、4時許、94年7月14日晚間8時許，均以5,000元之價格，各販賣安非他命1包，重量均約毛重2、3公克予證人劉一誠，是被告余國森如事實欄二㈡㈢所示販賣安非他命予證人劉一誠之事實，即堪予認定。
⒌證人劉一誠於警詢時並證稱，自94年4月份開始，向被告
余國森購買安非他命5、6次，每一次1小包（毛重約2、3公克），價錢均係5,000元等情（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第46頁），於原審審理時則證稱：扣除94年7月10日、7月14日及8月9日向被告余國森拿取安非他命外，於94年4、5月間共向被告余國森拿安非他命3次，每次價錢均為5,000元，且均係由被告余國森送至臺北市○○○路、南港區某處或其內湖區住處（見原審96年4月18日審判筆錄第8頁）等語，而被告余國森亦不否認證人於94年4、5月間，均出資5,000元，委由其購買安非他命3次之情節，惟並參酌上開被告余國森及證人劉一誠間通話監聽譯文，自渠等洽談過程觀之，被告余國森於94年4、5月間，亦係以販賣方式，曾販賣3次安非他命予證人劉一誠，每次1小包（毛重約2、3公克），價金均為5,000元至堪明確，是被告余國森如事實欄二㈠所示販賣安非他命予證人劉一誠之事實，亦堪認定。
⒍證人劉一誠復於警詢時證稱，94年8月9日下午3時許，
在臺北市○○○路、健康路交岔路口，向被告余國森購買安非他命1小包（毛重約2、3公克），價金5,000元，是被告余國森親自送安非他命來等語（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第46頁），被告余國森亦不否認有收受證人劉一誠5,000元及在上開時、地交付安非他命予證人劉一誠之事實，參酌上開被告余國森與證人劉一誠間洽談毒品價格、約定交易地點之監聽譯文內容，足堪認定被告余國森於94年8月9日下午3時許，確係以5,000元之價格，販賣安非他命1小包（毛重約2、3公克）予證人劉一誠，是被告余國森如事實欄二㈣所示販賣安非他命予證人劉一誠之事實，至堪認定。
⒎至被告余國森辯稱:係與證人劉一誠合資購買安非他命云
云，而證人劉一誠於檢察官偵查中及原審審理時亦翻異警詢時之證述，改證稱係與被告余國森共同購買，惟並未提出證言翻覆之理由。查證人劉一誠究係向被告余國森購買安非他命，或係與被告余國森合資，委由被告余國森幫其購買毒品，二者意義顯然不同，證人劉一誠有施用毒品之前科，且自陳專科畢業，則其對警員明確詢以施用之毒品向何人購買之問題時，當能了解問題之涵意，而無誤解之可能，是其於警詢時僅證述係向被告余國森購買之事實，即堪採信，而參諸上開被告余國森與證人劉一誠間及被告余國森與被告甲○○間之監聽譯文內容，均未提及合資購買之相關情節，益明此情，是證人劉一誠上開翻異之證述，顯係迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據，被告此部分所辯，核係事後卸之詞，不足採信。
⒏綜上證據，並參酌經扣案而於販賣毒品案件常見之電子磅
秤2台、分裝袋1批及行動電話等物，被告余國森如事實欄二㈠至㈣所示販賣安非他命予證人劉一誠之事實均堪認定。
㈡被告余國森如事實欄二㈤所示，販賣安非他命予證人甲○○部分。
⒈證人甲○○於警詢時明確證稱：94年8月12日凌晨3時許
，為警在臺北市○○○路、信義路口查獲之甲基安非他命
2包（合計含塑膠袋毛重1.891公克），即係於同年月11日晚間11時許，在臺北縣永和市○○路與中山路口，向被告余國森，以2,000元之價格購入等語（見臺灣板橋地方法院檢察署偵字第13791號卷第32頁），而被告余國森亦不否認於上開時、地，有交付扣案之甲基安非他命2小包予被告甲○○，並收取價金2,000元之事實，且被告甲○○為警扣得之該2小包結晶體經送鑑定結果，確含有甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940008983號檢驗成績書影本附卷可憑，是被告余國森如事實欄二㈤所示，於94年8月12日凌晨3時許，以新臺幣2,000元，販賣上開甲基安非他命2小包，予證人甲○○之事實，亦至為明確，而堪認定。
⒉至證人甲○○嗣於94年8月12日檢察官偵訊後，迄原審審
理時雖均改證稱，係與被告余國森合資購買甲基安非他命，惟證人甲○○與被告共同涉嫌販賣安非他命，2人利害關係相同，是證人甲○○附和被告余國森之證言，自難遽信，而證人甲○○又未提出更改證言之理由，在查無證據可佐下，證人甲○○上開有利被告余國森之證言，自無從採為有利被告余國森之證據，是被告余國森此部分所辯，核亦係飾卸之詞，無足採信。
㈢綜上所述，被告余國森之犯行，事證明確，堪以認定。
二、訊據被告甲○○則坦承於94年7月10日，有駕車搭載被告余國森，前往臺北市內湖區三軍總醫院內湖分院附近，94年7月14日有代被告余國森送1個香菸盒至臺北市○○區○○路一段某處，將該香菸盒交予證人劉一誠，並收取5,000元，翌日凌晨1時許，即將所收款項攜至被告余國森所在樓下，交予警衛轉交被告余國森之事實，惟辯稱不知被告於94年7月10日前往內湖區三軍總醫院內湖分院係作何事，亦不知94年7月14日交予證人劉一誠之香菸盒內裝有安非他命，其並未與被告余國森共同販賣安非他命予證人劉一誠云云。經查:
⒈被告甲○○於94年8月12日警詢及同日檢察官偵訊時，已
就其此部分行為供承明確，且核與證人劉一誠於警詢時所證情節大致相符，並有上開被告余國森與證人劉一誠間及被告余國森與被告甲○○間之監聽譯文在卷可稽，被告甲○○係依被告余國森之指示交付安非他命與證人劉一誠，並收取販賣毒品所得價款之事實明確，是其如事實欄二㈡㈢所示，與被告余國森共同販賣安非他命予證人劉一誠之事實洵堪認定。
⒉至被告甲○○雖辯稱不知被告余國森於94年7月10日下午
3、4時許，前往臺北市內湖區三軍總醫院內湖分院作何事云云，然觀諸上開被告余國森與被告甲○○於94年7月10日14時12分20秒之監聽譯文，及被告甲○○於94年8月12日警詢時之供述（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第26-27頁），被告甲○○於駕車搭載被告余國森前，即知悉被告余國森要拿安非他命給證人劉一誠；又其所辯不知被告余國森託其轉交之香菸盒內有安非他命云云，惟觀諸上開被告余國森與被告甲○○於94年7月14日之監聽譯文，及被告於94年8月12日警詢時之供述（同前偵卷第27-30頁），被告顯然知悉被告余國森交予其之香菸盒內置有安非他命，至證人即被告余國森、證人劉一誠雖均證稱，被告甲○○不知香煙盒內裝有安非他命云云， 然渠 等所證核與卷內事證不符，證人劉一誠甚且證言反覆，而不可信，是核渠等上開所證有利被告甲○○之證言，均係迴護被告甲○○之詞，不足資為有利被告甲○○之證據，是被告甲○○此部分所辯，核亦係事後卸責之詞，委無足採。被告甲○○有如事實欄二㈡㈢所示，與被告余國森共同販賣安非他命予證人劉一誠之犯行，亦堪認定。
三、按安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附本院被告余國森、甲○○前案紀錄表之記載，2人有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告余國森豈有屢屢為證人劉一誠、甲○○取貨之意願？被告甲○○又豈有甘冒風險，為被告 余國送 交付毒品予證人劉一誠，並收取價金之理？據此，被告余國森、甲○○ 就渠 等所為，自均應有相當利潤，至為明確。
四、核被告余國森、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等因販賣而持有第二級毒品安非他命、甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告2人行為後，刑法業於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日起施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法）。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，新法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。被告2人間，就渠等所犯如事實欄二㈡㈢所示之罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又新法第28條共同正犯之法條文字雖有修改，然根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，雖屬行為可罰性要件之變更，但與本案之共犯型態無關，是不生新舊法比較問題，應逕依新法第28條論擬。又查此次刑法修正刪除第56條連續犯之規定，是原構成連續犯之數次犯行，依新法之規定本應分論併罰，然此顯較舊法第56條以一罪論之規定更不利於被告2人，自應依新法第2條第1項前段規定，仍以刑法第56條規定處斷。故被告余國森先後5次販賣第二級毒品之犯行及被告甲○○先後2次販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，且均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，是均應依舊法第56條規定以連續犯論以一罪，並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重）。被告余國森如事實欄二㈡所示販賣安非他命予證人劉一誠之犯行雖未經起訴，然此部分與其經起訴部分，有如前所述連續犯之裁判上一罪關係，本院依法自得併予審理。又被告2人前各曾受如事實欄一所示有期徒刑之執行完畢，有本院被告前案紀錄表2份在卷可按，渠等於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依舊法第47條或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，新法之修正對被告而言，並未構成刑罰權實質內容之變動，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時之新法第47條第1項規定，就其等均論以累犯，並均遞加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
五、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告2人自身已沾染施用毒品之惡習，被告余國森並曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判處徒刑在案，自應深知毒品危害人之身心健康匪淺，竟因貪圖販賣毒品之利益，共同連續販賣毒品安非他命予他人施用，戕害他人身心健康，並對社會治安造成危害，兼衡被告余國森負責調度毒品及毒品交易聯絡事宜，涉案程度較深，被告甲○○負責送安非他命至指定之收貨地點予毒品購買人，並收取價款，涉案程度較輕，暨被告余國森雖僅經警查獲5次、被告甲○○經警查獲2次之販賣行為，所得不多，然其等犯後一再飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。並敘明被告余國森販賣毒品所得32,000元，被告甲○○販賣毒品所得10,000元，應依毒品危害防制條例第19第1項規定宣告沒收之，如不能沒收時，以其財產抵償之。再被告余國森為警扣得之行動電話1支（不含插用之0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤2台及分裝袋1批，均係被告余國森所有，而被告甲○○為警扣得之諾基亞行動電話1支（不含插用之0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○所有等情，分據被告余國森、甲○○供承在卷，且上開行動電話（不含所插用之SIM卡）、電子磅秤及分裝袋等物，復係其等供販賣毒品之用，亦據本院認定如前，爰均併依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。另說明下列之物，均不予宣告沒收：⒈為警自被告余國森處扣得白色粉末4包（合計淨重9.29公克，純質淨重2.54公克），白色結晶體3小包（合計含塑膠袋毛重3.088公克），內分含有第一級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，固有法務部調查局94年11月9日調科壹字第060010546號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940008982號檢驗成績書等影本各1紙在卷可憑，惟扣得之海洛因與本案販賣第二級毒品事實無涉，又扣得之甲基安非他命量微，而在被告余國森有施用安非他命之事實下，扣案之甲基安非他命即有可能係被告余國森為施用之目的而持有，而上開扣案之海洛因及甲基安非他命，復經原審法院於被告余國森施用第一級、第二級毒品案件中，依法宣告沒收銷燬之，有原審94年度訴緝字第23號判決書影本1紙在可憑，不予重覆宣告沒收。⒉被告甲○○為警扣得之白色結晶體2包，內含有甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第09
40008983號檢驗成績書影本附卷可憑，且該2包甲基安非他命即係被告余國森出售予被告甲○○無誤，惟檢察官並未聲請宣告沒收，且此2包甲基安非他命，業經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第3175號被告甲○○施用第二級毒品案件中，依法宣告沒收銷燬之，有該判決書影本1份在卷可憑，是不予宣告沒收銷燬。⒊又法律如無「不問屬於犯人與否，均沒收」之特別規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該毒品危害防制條例第19條
第1項規定諭知沒收，最高法院94年度臺非字第200號判決意旨可資參考。查為警扣自被告余國森之「0000000000」號SIM卡1張，及扣自被告甲○○之「0000000000」號SIM卡1張，雖分係被告余國森、甲○○作為對外聯絡販販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，惟「0000000000」號SIM卡1張，係被告余國森岳母段朱阿欽所有，業據被告余國森供承在卷，且有卷附監聽譯文1紙可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第13791號卷第91頁），另「0000000000」號SIM卡1張，則係「BALLSANGLAOCHALAT」所有，有卷附監聽譯文1紙可憑（見同上偵卷第134頁），是上開扣案之「0000000000」號及「0000000000」號SIM卡各1張，顯非被告余國森、甲○○所有，無從宣告沒收。⒋為警自被告甲○○處扣得之摩托羅拉行動電話（內插用0000000000號SIM卡1張），查無積極證據足以證明係供為本案販賣安非他命之用，自毋庸宣告沒收。均於判決理由詳予論述，經核認事用法及量刑均無不合。被告余國森、甲○○提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，均應駁回。
六、公訴意旨另以：被告余國森基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，在基隆市、臺北縣等地，數次轉讓安非他命予張振榮施用，每次約0.2至0.3公克，因認被告余國森涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。訊據被告余國森坦承因證人張振榮與其熟識，所以證人張振榮有自行在其住處桌上取用安非他命，其並未向證人張振榮收錢之情形，然證人張振榮取用其住處桌上之安非他命，並未經其同意，其並無轉讓安非他命予證人張振榮之意思等語。經查:
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
(二)被告告余國森固於94年9月27日檢察官偵查中及原審95年11月5日準備程序中供稱，證人張振榮有在其住處桌上自行取用安非他命，其未向證人張振榮收錢之情形，惟此僅係被告之供述，且被告此舉於客觀上縱符合轉讓安非他命之構成要件，然被告主觀上有無轉讓安非他命之意思，均有待調查其他必要證據。而檢察官憑以為據之94年8月12日證人張振榮於檢察官偵查中之證言，因未經合法具結而無證據能力，已如前述。此外，證人張振榮於94年8月12日警詢時，則未證及被告余國森轉讓安非他命之事情；於94年10月5日及95年5月18日檢察官偵查中，則均係否認被告余國森有轉讓安非他命給其施用之事實，而嗣證人張振榮於原審96年4月18日審理時亦到庭結證稱，並未向被告余國森拿過毒品，被告余國森亦無免費請其施用安非他命等語明確。綜觀證人張振榮上開於警詢、偵訊及原審審理時之證言，均未證及被告余國森有轉讓安非他命予證人張振榮之事實。此外，復查無其他積極證據，足以佐證被告上開供述之事實為真實，自亦無從據以推認被告主觀上是否有轉讓安非他命之意思，是公訴人起訴被告余國森此部分犯行，即查無證據可以證明，原審就此部分為無罪之諭知，亦無違誤。檢察官就此部分提起上訴，仍謂證人張振榮於94年8月12日在檢察官之偵訊，及被告余國森於同年9月27日在檢察官偵訊與95年11月5日在原審行準備程序時之供述情節大致相符云云，指摘原判決此部分不當，惟上開供述均不足為不利被告余國森此部分犯罪之證明，已詳述如上，是檢察官此部分之上訴，應認為無理由，而予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年8月23日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國96年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。