臺灣臺北地方法院民事判決
110年度北簡字第18397號
原告
即反訴被告 許斯晴
訴訟代理人 劉宇紳
被告
即反訴原告 王喬緯
訴訟代理人 蘇三榮 律師
上列當事人間排除侵害等事件，於中華民國111年4月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
本訴訴訟費用新臺幣貳仟貳佰壹拾元由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹仟元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，原告於民國110年8月16日起訴時其訴之聲明為「㈠被告應將其違法架設於台北市○○區○○○路○段00號11樓之2(羅馬花園廣場大廈)外牆之兩台分離式冷氣室外機及其鐵架，於一個月內拆除，將占有之外牆及冷氣室外機(包括鐵架)投射之土地(中庭花園出入口)，返還原告及大廈共同持有人。㈡有鑑於被告之室外機下方恰為中庭花園，且是本棟樓唯一出入口，加上緊靠本人居住樓層，致使本人無法安裝逃生緊急避難設施，且妨礙救災時之緊急作業，明顯危害原告及家人之逃生救災、居家安全，並導致心生惶恐不已。免於恐懼之自由乃基本人權，故請求賠償慰撫金新台幣10萬元。此外，被告占用外牆節省室內約一坪空間價值，乘以2.5年利息(65萬/坪*年息5％*2.5年=8.125萬)，故不當得利部分8萬1250元。另有因訴訟產生之交通費、開庭時間成本等新台幣1萬元。以上共計請求賠償新台幣19萬1250元整，以維權益」（本院卷第11頁），惟原告於110年12月7日變更其訴之聲明為「㈠被告應將架設於台北市○○區○○○路○段00號11樓之2外牆外之兩台分離式冷氣及其鐵架拆除，返還外牆原狀予原告及共有人㈡被告應給付原告及共有人新台幣19萬1250元，包括⑴賠償原告慰撫金10萬元及訴訟交通費、開庭時間成本等1萬元，⑵賠償包括原告在內之本棟大樓所有共有人不當得利部分8萬1250元」（本院卷第99頁），核其訴之追加變更合於前揭法條之規定，應予准許。
二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259條及第260條第1項參照。反訴原告於民國111年1月25日對反訴被告提起反訴(本院卷第233至235頁)，經核其提起反訴合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告主張：被告居住於台北市○○區○○○路○段00號11樓之2（下簡稱系爭11樓之2），位於原告所居地大樓78號12樓之2（下簡稱系爭房屋）之正樓下單位。不料近期發現被告未徵得原告及其他區分所有人之同意，貪圖自身之方便與私利，占用本大樓外牆(下簡稱系爭外牆)，擅自安裝兩台分離式冷氣之室外主機，以及相關鐵架設施，且其突出外牆投射在中庭花園之地面亦為住戶共有土地。由於公寓大廈屬於民法第799條第3項規定的區分所有建物，外牆在構造上和使用上不具有獨立性，故屬於全體區分所有權人所共有，非由該樓層住戶單獨所有，該樓層住戶不得任意使用。又根據公寓大廈管理條例第8條第1項規定，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，應該遵守公寓大廈規約或區分所有權人會議決議。被告沒有經過其他住戶的同意，逕行在住戶共有的外牆上安裝冷氣，已經侵犯了住戶外牆與土地之所有權。此外，本大樓之大廈規約明文規定，不得另於外牆牆面鑽孔加裝冷氣機或其他設施，被告亦明顯違反大廈規約。為此依據民法第773條、第799條第3項、第767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第8條第3項規定，本於所有權之行使提起本件訴訟，請求被告於一個月內，拆除占用外牆之兩台分離式冷氣室外機及其鐵架，而將外牆及投射土地返還原告及大廈共同持有人。
㈡又被告違法逕自於外牆安裝冷氣室外機，而冷氣室外機起火延燒樓上，在報上常有所聞；冷氣室外機墜落造成死傷之案件亦屢見不鮮。尤甚者，被告安裝冷氣室外機之正下方土地為本社區兒童遊玩、家人休憩聊天，經常逗留(非僅僅是通行經過)之中庭花園，亦為本棟樓住戶之「唯一」出入口，室外機墜落造成住戶死傷之機率更高!致使原告本人及家人，皆不敢於中庭花園逗留，又不得不行經此唯一出入口。更甚者，被告違法安裝之室外機緊靠本人居住樓層，致使本人無法安裝逃生緊急避難設施(逃生緩降繩索)，且妨礙救災時之緊急作業(如雲梯車、救生氣墊等)。故被告於外牆安裝冷氣室外機，已對本人及家人之逃生救災、居家安全，產生明顯之危害，並導致心生惶恐不已。免於恐懼之自由乃基本人權，原告與家人居住安全與身心均受損害，故請求賠償原告慰撫金10萬元及訴訟交通費、開庭時間成本等1萬元，再則，被告占用外牆節省室內約一坪空間價值，乘以2.5年利息(65萬/坪*年息5%*2.5年=8.125萬)，故不當得利部分8萬1250元。
㈢並聲明：
⒈被告應將架設於台北市○○區○○○路○段00號11樓之2外牆外之兩台分離式冷氣及其鐵架拆除，返還外牆原狀予原告及共有人。
⒉被告應給付原告11萬元。
⒊被告應給付原告及全體共有人8萬1250元。
二、被告則以：
㈠按，公寓大廈管理條例第56條第3項規定：「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：一、獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界」，可知外牆為所有權人之獨立所有權，非屬共用部分。
㈡原、被告為同一大樓之樓上、樓下住戶，而該大樓於外牆設置冷氣為多年慣例，許多住戶都有相同設置，就連原告也在被告之頭上外牆，設置有冷氣，倘原告主張有理，其自行設置於外牆之冷氣亦屬違法。
㈢兩造所在大樓多年來有多個住戶在於外牆設置冷氣，就連原告也在外牆上設置有冷氣，有相當多住戶在外牆設置冷氣、雨遮、鐵窗等變更外牆之行為，根據被告目視估計，大約有近60戶有以上之設置(總戶數154戶)。可認為系爭大樓區分所有權人包括原告在內，就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意。故原告設置冷氣之行為並非無權占用，原告不得依依民法第767條、第821條行使權利。
㈣最高法院103年度台上字第2692號民事裁定以：「系爭大樓區分所有權人會議已為否准外牆面設置廣告物之決議，其行為與系爭大樓住戶管理規約之約定雖然有悖，惟系爭大樓管理委員會依公寓大廈管理條例第8條第3項規定對此本有處理權責」，駁回上訴，可見大樓規約依據公寓大廈管理條例第8條所定之限制，依法僅有管理委員有處理權責，單一住戶不得援引該法條或規約，擅自請求移除。且系爭大樓管理委員會於民國80年代成立迄今，從未針對任何於外牆裝設冷氣機、欄柵式防盜鐵窗等類似行為要求住戶移除，或報請主管機關處理，可見系爭大樓區分所有權人包括原告在內，以及大樓管理委員會，均有共識同意住戶將冷氣機設置懸掛於大樓外牆，則原告自不得再依公寓大廈管理條例第8條主張。是以，原、被告所在大樓多年來有超過3分之1住戶在於外牆設置冷氣雨遮、鐵窗等變更外牆之行為，就連原告也在外牆上設置有冷氣及雨遮，多年來從未有住戶或管委會異議，可認為系爭大樓區分所有權人包括原告在內，就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意。故原告設置冷氣之行為並非無權占用，原告不得依依民法第767條、第821條行使權利。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：原、被告為同一大樓之樓上、樓下住戶，而該大樓於外牆設置冷氣為多年慣例，許多住戶都有相同設置，就連原告也在被告之頭上外牆，設置有冷氣，倘原告主張有理，其自行設置於外牆之冷氣、冷氣支架、遮雨棚亦依移除。是以，倘鈞院認定被告應移除外牆冷氣，則依照相同理由，被告亦得依據民法第767條、第821條、公寓大廈管理條例第8條、系爭大樓住戶規約規定，請求原告移除其自行設置於外牆之冷氣、冷氣支架、遮雨棚。就原告主張被告設置冷氣造成其精神損失等情，因原告亦擅自於外牆設置冷氣，基於相同理由，原告行為亦造成被告精神損失，被告主張抵銷。並聲明：反訴被告應將設置於台北市○○區○○○路○段00號12樓之2外牆之冷氣、冷氣支架、遮雨棚移除，返還予反訴原告及全體共有人。
二、反訴被告則以：
㈠新建違建是即報即拆，我們已經使用20年非新建違建，冷氣室並不是違建，建管處說明的很清楚。被告是三年內更嚴重的新違建，卻要拆除我們不是違建的冷氣室不合理。我們的陽台沒有外推，我們是窗戶，被告部份外推，臺北市得違章建築第10條有規定，是拍照存檔而已。
㈡窗型冷氣為系爭大廈所規劃之基本空調設備，與室外機懸掛於外牆之違規行為明顯不同。拆被告室外機本來就是違建，冷氣室是家電和違建無關。如果兩邊都要拆，也請依法判決。為何只要拆除分離式冷氣室外機，不用拆除窗型，這就是管理委員會的規約，如果不遵守的話就不是不要遵守法律。冷氣室外機是因為被告侵犯了外牆。冷氣室外機主要違反規約及公寓大廈管理條例。補充冷氣室外機就是影響外牆，不知道被告所述是那裡有問題。關於法院判決有規約則依照規約，沒有規約才會允許。
㈢並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
甲、本訴方面：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是民事訴訟如係由原主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。
㈡按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」、「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」、「專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。」民法第799條第1項、第2項、第3項分別定有明文。次按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制」、「住戶違反第1項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。」、「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。三、禁止住戶飼養動物之特別約定。四、違反義務之處理方式。五、財務運作之監督規定。六、區分所有權人會議決議有出席及同意之區分所有權人人數及其區分所有權比例之特別約定。七、糾紛之協調程序。」公寓大廈管理條例第8條第1項、第3項、第23條第1項、第2項分別定有明文。
㈢又按「…而系爭房屋之外牆具有區隔羅馬大廈屬於上訴人之空間，使其單獨擁有區分所有建物之作用，且非建築物共用之牆壁，上訴人專有部分之範圍，亦應及於系爭房屋外牆，臺北市建築管理處100年4月6日北市都建寓字第10666…號函亦同此認定，有該函在卷可稽…，則上訴人主張系爭房屋之外牆上訴人有專有部分所有權，自屬可採。…至羅馬大廈規約第2條第3項雖規定：『本公寓大廈週圍上下及外牆面為共用部分』等語，然此約定與公寓大廈管理條例規定及系爭房屋登記事實不符，剝奪上訴人之專有部分所有權，自非可採，被上訴人羅馬大廈管委會上開抗辯，洵非有據…」臺灣高等法院102年度上更㈠字第107號民事判決意旨可資參照，從而，系爭外牆壁作為區隔大樓空間，使其擁有單獨之建物所有權所用，則該外牆壁自應認係其所有之專有部分，否則區分所有人依法將不得使用該牆壁之內牆面，除非得到共有人之同意，區分所有人對於房屋室內之牆面不能為裝潢使用，顯不合理，可知依前開判決意旨認「非建築物共用之牆壁，為各該住戶之專有部分」，核屬有據。從而，原告主張該外牆為共用部分殊難憑採。故原告依據民法第773條、第799條第3項、第767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第8條第3項規定請求⒈被告應將架設於台北市○○區○○○路○段00號11樓之2外牆外之兩台分離式冷氣及其鐵架拆除，返還外牆原狀予原告及共有人。⒉請求賠償被告應給付原告11萬元⒊被告應給付原告及全體共有人8萬1250元，為無理由，不應准許。
㈣退萬步言，縱認系爭外牆為共同使用部分(假設語氣)，原告之主張亦無理由，茲敘述理由如下：
⒈又「…原審審理結果，以：系爭大樓為公寓大廈，上訴人、被上訴人各為5樓、6樓之區分所有權人，被上訴人在系爭外牆設置系爭鐵架等物之事實，為兩造所不爭。按公寓大廈之外牆，係建築物之主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要，性質上亦不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自屬共同使用部分。依上訴人所提5樓平面圖、系爭大樓2至8樓平面圖與結構圖、臺北市建築管理工程處函，可見系爭外牆仍屬系爭大樓區分所有權人全體共有，非屬被上訴人單獨所有。次按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制，公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。是就公寓大廈外牆管理使用之限制，須規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，並經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案，其區分所有權人始受限制。否則，區分所有權人就屬共有部分之外牆仍可自由使用，非屬無權占用。觀諸被上訴人所提現場照片，足見系爭鐵架等物並未直接設置於C8主要樑柱，僅屬外牆之管理使用，與公寓大廈管理條例第7條第3款規範之客體係指主要樑柱不得約定為專用者不同。再者，被上訴人設置系爭鐵架等物歷時多年，系爭大樓其他住戶甚至系爭大樓管理委員會，均有將冷氣室外機設置懸掛於該大樓外牆之情形，上訴人於96年間擔任該管委會主任委員，未對上情加以爭執或表示意見，依一般社會觀念，可認為系爭大樓區分所有權人就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意。準此，上訴人自不得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭鐵架等物並回復原狀，返還系爭外牆予全體共有人。此外，上訴人所提診斷證明書、臺北市政府環境保護局衛生稽查大隊函、行政院環境保護署噪音管制資訊網資料等文件，並不能證明系爭空調設備運轉所生低頻噪音、熱氣及振動，已長期侵害上訴人及其家人之居住安寧與身心健康。上訴人亦不得依民法第179條、第184條、第793條規定，為本件之請求等情，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違誤。上訴意旨，雖主張原審認定被上訴人得占有使用系爭外牆，有不適用民法第799條第3項、公寓大廈管理條例第23條之規定，及認定系爭鐵架等物係設置於該外牆，而非樑柱，有與卷內證據不符之情形。惟本件情形與民法第799條第3項、公寓大廈管理條例第23條規定無涉；其餘所述，無非係就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，即無理由。…」最高法院108年度台上字第1538號民事判決意旨可資參照。
⒉原告雖為如上之主張，但：
⑴依前述最高法院民事判決意旨可知，本件與民法第799條第3項、公寓大廈管理條例第23條規定無涉。
⑵又兩造所在之羅馬花園廣場大樓多年來有甚多住戶在於外牆設置冷氣(見本院卷第141至148頁，被告拍攝之社區照片；及本院卷第215頁，羅馬花園廣場大廈管理委員會提出之資料)，就連原告也在外牆上設置有冷氣(原告裝設冷氣之處為陽台外推之違建，詳見臺北市建築管理工程處75建字第0951號建造執照、77使字第0495號使用執照，本院卷第301頁，使用執照平面圖外放證物袋)，可認為系爭大樓區分所有權人包括原告在內，就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意。
⑶本院函詢羅馬花園廣場大廈管理委員會固稱「…來函所詢外牆裝置分離式冷氣室外機及其鐵架，確屬違反規定…」，但亦坦認「…⒈本會並無有區權人會議外牆可裝置分離式冷氣室內主機及其鐵架之決議。⒉住戶乙○○並未曾就住戶甲○○裝置分離式冷氣室內主機及其鐵架一事請求管委會行使制止權…」，該管委會既無「區權人會議外牆可裝置分離式冷氣室內主機及其鐵架之決議」，足以認為羅馬花園廣場大廈管理委員會多年來均對於住戶裝設冷氣(含分離式冷氣)之行為均未見制止行為，且住戶均未曾對區分所有人裝設冷氣之行為加以爭執或表示意見，依一般社會觀念，可認為系爭大樓區分所有權人就冷氣機設置懸掛於大樓外牆一事，已有默示同意。
⑷末查，系爭大樓已興建完成逾30餘年，除被告外尚有部分住戶亦設置分離式冷氣，被告並辯稱已達全部住戶1／3強(60戶／154戶)，觀諸近年來因氣候異常，冷氣機需求增加，分離式室外主機為市場主流，現代人購買冷氣的首選都是壁掛型的分離式冷氣，固然窗型冷氣有其構造簡單、保養容易、價格低廉、故障率低（無管線延長問題降低故障率）等優點，惟其市場日漸式微也是不爭之事實，新技術比較不被繼續投資（如：變頻技術）在窗型冷氣上，因此系爭大樓住戶將來如欲加裝或換裝冷氣，如一律強制使用窗型冷氣，將日益困難(臺灣新北地方法院三重簡易庭107年度重簡字第1164號民事判決同此見解)，從而，應認為兩造此種於外牆上架設冷氣之行為，係得到共同共有人默示同意之行為，反而應予重視者，是如何讓各戶之分離式冷氣或窗型冷氣或外牆之鐵架、遮雨棚等物達到外牆整體美觀、安全，方是管委會應遵守之方向。
⒊綜上所述，縱認為系爭外牆為共同使用部分(假設語氣)，被告設置之冷氣，亦係得到共同共有人默示同意之行為。爰是，原告依據民法第773條、第799條第3項、第767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第8條第3項規定請求⒈被告應將架設於台北市○○區○○○路○段00號11樓之2外牆外之兩台分離式冷氣及其鐵架拆除，返還外牆原狀予原告及共有人。⒉請求賠償被告應給付原告11萬元⒊被告應給付原告及全體共有人8萬1250元，為無理由，不應准許。
乙、反訴部分：
本訴部分原告之訴既以駁回，反訴原告之訴與反訴原告主張抵銷部分，亦同本訴之理由，應予併駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
臺北簡易庭法官趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
書記官陳怡安
計算書：
一、本訴部分：
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費2210元
合計2210元
二、反訴部分：
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費1000元
合計1000元