裁判字號：最高法院91年台上字第6756號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：因貪污案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六七五六號
上訴人甲○○選任辯護人 杜英達 律師
蔡英雌 律師上訴人乙○○
丙○○
（送達代收人： 吳宏城 律師）右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月三十日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○分別係台北縣新店市公所工務課技士及監工員，上訴人乙○○為捷一工程股份有限公司（下稱捷一公司）之總經理。民國八十三年一月間，新店市公所輔助該市「喜洋洋社區」換裝自來水管路工程發包，由捷一公司以新台幣（下同）八百二十萬元承包。甲○○、乙○○分別為該工程之主辦人員及監工，均明知依雙方所簽訂之工程契約書及附件規定，該工程係採分歧不銹鋼管通過水溝底，以垂直九十度轉上銜接用戶水表箱之方式施工。竟為圖利捷一公司，以節省捷一公司之施工時間及材料費用，而與乙○○基於共同犯罪之意思聯絡。於未辦理該工程變更設計，及簽報核准前，即私自同意乙○○將全部工程改以傾斜四十五度，穿過水溝溝身方式施工。且在工程完工後，未經台灣區水管工程工業同業公會台北檢驗試壓中心（下稱台北試壓中心）檢驗合格，即通知於同年十二月七日初驗。經參與驗收之「喜洋洋社區」住戶代表 黃振枝 等人，當場指出尚有連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符等十項缺失，致未通過初驗。嗣捷一公司為部分改善後，甲○○復通知於八十四年三月三十一日複驗。因「喜洋洋社區」人員等見該工程尚未完成試壓檢驗，及分歧管改變施工方法未獲解決，而不同意複驗結果，拒絕在複驗紀錄上簽名，致未通過複驗。詎乙○○為順利取得台北試壓中心所核發合格證書，以完成複驗，明知台北試壓中心承辦人 曾煥德 （業經判刑確定）並未到場實施測試水壓，竟與曾煥德共同基於犯意聯絡。由乙○○提供捷一公司自為之測試水壓結果予曾煥德，再由曾煥德於同年二月六日，將測試「合格」之不實事項，登載於所作成之「用戶用水設備內線檢驗記錄表」後，交付台北試壓中心。使該中心於同年四月十一日，據以發內載「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」等不實事項之簡便行文表予新店市公所。嗣甲○○違背有關主辦營繕工程人員不得主持驗收工作之規定，在未通知該工程主驗人 王燈憲 、監驗人 廖雲年 ，及「喜洋洋社區」住戶代表等會同到場複驗下，即私自通知乙○○進行複驗。其二人均明知捷一公司尚有初驗時所發覺連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符之缺失尚未改善，乃由甲○○在所製作之工程驗收（複驗）紀錄上，故意漏載捷一公司尚有上開缺失未改善之事實，而以捷一公司業改善初驗時所發現缺失之不實登載，使捷一公司通過複驗，並准予驗收後，持交丙○○辦理結算。丙○○明知捷一公司改變施工方法，因而節省工時及材料費用，而未予扣減，使捷一公司獲得不法利益六十八萬七千七百元。同年六月三十日，甲○○簽擬「台北縣新店市公所動支經費請示單」，請求准予支付捷一公司工程尾款四百十一萬四千六百三十三元。因「喜洋洋社區」住戶認捷一公司尚有缺失未改善，不願繳清該社區配合款，且該公所主計主任 鍾雙慶 發覺有異，而簽註意見，致市長 鄭三元 未批准支付該款。同年七月十三日，甲○○再以捷一公司複驗時已改善初驗時發覺之缺失，簽請支付捷一公司二百四十六萬三千一百元之工程款，經鄭三元批示後支付該款。嗣捷一公司因新店市公所未再支付其餘尾款，遂於八十六年間，向中華民國商務仲裁協會請求仲裁，要求新店市公所支付工程尾款二百十九萬三千五百元及利息，新店市公所委由甲○○及原設計人 李丕屏 代理出席仲裁。甲○○未在該商務仲裁中表示捷一公司未依約施工，因而減少工時、材料支出六十八萬七千七百元之事實，致中華民國商務仲裁協會判斷書裁決新店市公所應給付捷一公司二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而直接圖利捷一公司等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，並就甲○○、乙○○依牽連犯關係，改判論處甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益；乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。依原判決事實欄之記載，乙○○係捷一公司總經理，實際負責該公司業務，甲○○、丙○○圖利捷一公司，使該公司獲得前開減少工時及材料費用支出之不法利益。則具公務員身分之甲○○、丙○○，與未具公務員身分之乙○○間，是否居於彼此對立之對向關係，各有其行為目的之對向犯？或係彼此共謀圖得第三人即捷一公司之前揭不法利益？即堪研求。乃原判決未詳予論述其彼此間非屬互相對立之「對向犯」，遽認甲○○、丙○○與乙○○彼此互有犯意聯絡及行為分擔，均為上開圖利罪之共同正犯，要屬理由不備。㈡原判決就上訴人等論處九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑。該款係以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為構成要件。即將該圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，並不罰未遂犯。而依原判決所載，上訴人等明知捷一公司改變所承包前揭工程之施工方法，因之節省工時、材料，而未予扣減，使捷一公司獲得不法利益六十八萬七千七百元。而捷一公司因新店市公所未支付該工程之尾款二百十九萬三千五百元，乃向中華民國商務仲裁協會請求仲裁，經該會裁決新店市公所應給付捷一公司上揭尾款二百十九萬三千五百元及利息等情。則前開尾款之數額大於原判決所載上訴人等所欲圖利捷一公司之金額，新店巿公所已否依前揭裁決給付上開尾款？如新店巿公所尚未給付該尾款，如何謂上訴人等已圖利捷一公司得逞？不無疑義。原判決未詳予調查釐清，即逕行判決，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈢依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加，即應於審判期日或之前踐行告知之程序。否則，如於辯論終結後，逕行以新增之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合。本件起訴書載述上訴人等基於共同圖利捷一公司之意思聯絡，由丙○○辦理結算時，對於捷一公司因施工方式改變，所減少之工料費用六十八萬七千七百元，不予扣減。嗣因甲○○欲簽辦動支經費請示單，以支付工程款四百十一萬六百三十三元時，新店巿公所主計主任發覺有異，未予通過，致未得手等情。因認上訴人等涉犯圖利未遂罪嫌。然由上所述，九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，並不罰未遂犯。而原判決改以甲○○在前揭商務仲裁中，未表示捷一公司未依約施工，因而減少工時、材料支出六十八萬七千七百元之事實，致新店市公所遭裁決應給付捷一公司前開工程之尾款二百十九萬三千五百元及利息，已達圖利既遂，乃就上訴人等論以圖利既遂罪責。但原審於調查期日及審判期日均未依前開規定，告知上訴人等此部分犯罪事實及罪名，使為充分之辯論及防禦，即逕行判決，其審判程序自屬違法。又原判決併對乙○○論以起訴書所載以外之刑法第二百十六條、第二百十五條之罪名，亦未對其踐行告知程序，難認適法。再者，公訴意旨並未指訴乙○○犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，乃原判決將此部分併予審判，而未說明何以得一併審判之理由，亦屬理由不備。㈣原判決以甲○○於代理新店巿公所出席前揭商務仲裁中，未表示捷一公司未依約施工，因而減少工時、材料支出六十八萬七千七百元之事實，致新店市公所遭裁決應給付捷一公司二百十九萬三千五百元及利息等情，推論上訴人等有圖利捷一公司犯行。然依卷附之前開商務仲裁判斷書之記載，捷一公司於該商務仲裁中主張上開工程約定總額為八百二十萬元。而甲○○代理新店巿公所主張前開工程使用人對施工內容有爭議，該工程結算數額應為七百五十一萬二千三百元（見第一審卷第一五八至一六０頁）。似已主張捷一公司應將系爭減少工時、材料支出之款項六十八萬七千七百元予以扣除。如何謂甲○○於該商務仲務中未為前開主張？不無疑義，饒有深入研求之必要。乃原審未詳予調查究明，即逕為判決，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈤檢察官公訴意旨認丙○○亦犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，而原判決就丙○○此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈥檢察官公訴意旨並未指訴甲○○、丙○○犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪。而原審亦認並不能證明其二人有該罪行。按該部分既未經起訴，自無所謂不另為無罪諭知之問題。乃原判決對此謂「公訴意旨指甲○○、丙○○有此部分犯行，因與其二人有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知」（見原判決理由五），顯欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月四日