裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第740號刑事判決
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第七四О號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉厲生被告丁○○選任 周立仁 辯護人 翁志明 律師被告庚○○選任 吳宏城 辯護人 陳怡勝 右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一五六號中華民國八十七年十二月三十日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八０五號，併辦案號：八十七年度偵字第二四一八四號)提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、庚○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利私人不法之利益，因而獲得利益，各處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權伍年。
丁○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利私人不法之利益，因而獲得利益處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權伍年。
事實
一、乙○○係台北縣新店市公所工務課技士（業於八十五年七月改調為建設課長）負責新店市公所簡易自來水相關業務、土木工程區域主辦及一般行政業務，庚○○則係新店市公所工務課監工員，負責協助區域主辦辦理相關監工業務，均係依據法令從事公務之人員；丁○○係捷一公司總經理，實際負責該公司業務，係從事業務之人。於民國（下同）八十三年一月間，台北縣新店市公所輔助該市「喜洋洋社區」換裝自來水管路工程發包，由捷一公司於八十三年一月十七日，以新台幣（下同）八百二十萬元得標簽約承包，乙○○為該工程之主辦人員，負責施工或合約有關問題之協調解決，工程之驗收、結算、請款等業務，庚○○則任工程監工，負責監督包商之按圖施工、工程驗收、結算等業務。乙○○、庚○○二人均明知依雙方所簽訂之工程契約書第六項規定：「乙方（按即捷一公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之」，且該工程契約附件「分歧不銹鋼管立體圖」所示，本件工程係採「分歧不銹鋼管（ＳＵＳ３１６）通過水溝底，以垂直九十度轉上銜接用戶水表箱之方式施工（即附件一Ａ圖之施工法），同一附件中「制水閥箱按裝示意圖」附註１亦載明：「水溝深度在一‧二Ｍ以內者，原則上應設計穿越水溝底」，二人為圖利捷一公司，以節省捷一公司施工時之工時及材料費用，竟與捷一公司總經理丁○○共同基於犯意聯絡，在未辦理該工程變更設計並簽報工務課課長甲○○、市長 鄭三元 核准前，即私自同意丁○○將全部工程改以傾斜四十五度，穿過水溝溝身方式施工（即附件一Ｂ圖之施工法），於工程完工後，未經台灣區水管工程工業同業公會台北檢驗試壓中心（下簡稱台北試壓中心）派員檢驗試壓合格，即貿然以簡便行文表通知捷一公司、新店市公所主計室、驗收員、技士 王燈憲 、雙城里辦公室及「喜洋洋社區」人員於八十三年十二月七日會同初驗，並由新店市公所工務課技士王燈憲負責主驗、主計室 廖雲年 負責監驗，嗣經參與驗收之喜洋洋社區住戶代表 黃振枝 等人，當場指出尚有：①裕合街三十一、三十五、五十七、八十九、九十三、一一三號等住戶水管開關未換裝，②裕合街一八九、二一三號住戶開關處漏水，③各住戶圍牆外至水錶及一街地面開關位置尚未補平，④四街、五街之消防栓過低，應提高與路面齊平、四街乙處消防栓遭路面覆蓋，⑤六街口涵箱內漏水及裕合街三二三號圍牆施工時損壞，⑥部分路邊砂石及工程廢料尚未清運，⑦請承包商洽台北試壓中心訂期會同現場試壓，⑧部分管路挖掘後路面不順，⑨連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符，與甜蜜蜜社區亦不同，⑩工程進料多未與「喜洋洋社區」代表會同驗收。等十項缺失，未能通過初驗；嗣捷一公司就前開缺失為部分改善後，乙○○復於八十四年三月十七日以八十四北縣店工字第一０五一九號簡便行文表通知捷一公司、新店市公所主計室、驗收員技士王燈憲、雙城里辦公室及「喜洋洋社區」人員，於八十四年三月三十一日會同複驗，因雙城里辦公室及「喜洋洋社區」人員見該工程尚未完成試壓檢驗及分歧管改變施工方法未獲解決而不同意複驗結果，拒絕在複驗紀錄上簽名，致乙○○無法製作複驗紀錄，而未通過複驗。詎丁○○為順利取得台北試壓中心所核發之合格證書以完成複驗，明知台北試壓中心負責承辦之 曾煥德 （業經判處罪刑確定），並未實際到場實施測試水壓，竟單獨與曾煥德共同基於犯意聯絡，由丁○○提供捷一公司自行所做之測試水壓結果予曾煥德，由曾煥德於八十四年二月六日逕自將測試「合格」之不實事項，登載於其業務上所作成之「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，交付予台北試壓中心，使該試壓中心不知情之承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給業務上所掌主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」內容不實之簡便行文表（台區水公鎮檢字第八四０一九號）予新店市公所，並副知捷一公司，足以生損害於新店市公所對發包工程管理之正確性、「喜洋洋社區」住戶對使用水管之安全性及台北試壓中心對自來水管試壓管理之正確性；新店市公所取得該試壓合格証明文件後，乙○○竟違背「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十四條有關主辦營繕工程人員不得主持驗收工作規定，即在未通知本件工程之主驗人王燈憲、監驗人廖雲年及「喜洋洋社區」住戶代表、雙城辦公室人員會同到場複驗下，私自以電話通知丁○○單獨進行複驗，二人均明知捷一公司尚有初驗時發覺之第⑨項缺失尚未改善，竟共同基於犯意聯絡，由乙○○逕在當日其職務上所製成之台灣各機關工程驗收（複驗）紀錄上故意漏載捷一公司尚有『連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符』該項缺失尚未改善之事實，即以捷一公司業已改善初驗時所發現之缺失等不實之登載，使捷一公司順利通過複驗，而准予驗收，持交監工庚○○辦理結算，足以生損害於新店市公所對發包工程管理之正確性及「喜洋洋社區」各住戶，庚○○明知捷一公司改變施工方法，因而節省工料，竟未予扣減，於追加、減五萬一千三百五十四元後，據以八百二十萬元辦理結算（另於逾期天數及罰款金額欄內載明逾期十二失，應罰款九萬八千四百元），並製成台北縣新店市公所營繕工程結算驗收証明書，使捷一公司因施工方式改變，減少工時及材料費用之支出共計六十八萬七千七百元，而不予扣減，使捷一公司獲得該不法利益。嗣 宋根鍾 乃於八十四年六月三十日簽擬「台北縣新店市公所動支經費請示單」，請求准予支付捷一公司工程尾款四百十一萬四千六
百三十三元，因「喜洋洋社區」住戶認捷一公司尚有多項工程缺失尚未改善，不願繳清該社區配合款六十七萬九千三百四十七元，同時新店市公所主計主任辛○○亦發覺有異，在該簽呈上簽註意見，致市長鄭三元未批准支付該款，乙○○復於八十四年七月十三日，再以捷一公司複驗時已改善初驗時發覺之缺失，簽請支付捷一公司二百四十六萬三千一百元之工程款，經市長鄭三元批示後於同年月十九日支付該款，捷一公司因新店市公所未再支付其餘尾款，遂於八十六年間向中華民國商務仲裁協會請求仲裁，要求新店市公所支付捷一公司工程尾款二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，新店市公所委由乙○○及原設計人丙○○代理出席仲裁，乙○○明知其並未依規定複驗，捷一公司復未依契約所約定，以「分歧不銹鋼管通過水溝底，以垂直九十度轉上銜接用戶水表箱之方式施工」，竟未在該商務中仲裁表示捷一公司如何違約及未按圖施工，減少工、料支出六十八萬七千七百元之事實，以維護新店市公所及「喜洋洋社區」之利益，致使中華民國商務仲裁協會於八十七年八月三日，以八十六年度商仲麟聲愛字第一四六號判斷書裁決新店市公所應給付捷一公司二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，共同直接圖利捷一公司。
二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○、庚○○、丁○○均矢口否認渠等有何前開圖利犯行，被告乙○○辯稱：因「喜洋洋社區」自來水管線係塑膠管，經常破裂，故申請新店市公所補助更新為延鑄鐵管，遂由台北縣政府、新店市公所補助款項及該社區籌措配合款，由新店市公所發包施工，由其承辦，庚○○為監工，因施工路段，均屬老舊社區，地下管線複雜，接管至每家戶情形，或為庭院，或為加蓋房屋，須因地制宜，故設計時對於施工方法，除採水溝底下九十度方式施工外，復於合約中附有「配水管分歧至分錶示意圖」，表示可以因需要改以傾斜四十五度穿過水溝身方式施作，捷一公司承包該工程後因地制宜，以傾斜四十五度穿過水溝身方式施工，並無辦理變更設計及報准問題，其雖為本件工程之承辦人，業務範圍僅行政業務、經費爭取、聯繫、協調等工作，不負責監工，對承包商實際施工情形並不了解，社區反映後，除盡力督導承包改善外，更加強承包商之保固責任，並未圖利承包商捷一公司；又其承辦本件工程時，職任市公所工務課技士，一切行政事項均需簽呈課長、主秘、市長批示，非一己所能作主，「簽呈」及「動支經費請示單」均為市公所內部意見之溝通文件，在未核定前，均屬未定案，未有圖利承包商之故意及行為等語；被告庚○○辯稱：該「喜洋洋社區」更換自來水管工程，由其任監工，原設計圖樣雖採自水溝底穿過以九十度施工為原則，惟合約附件之「用水設備裝置標準示範圖例」之註二已載明「水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保管」，賦予施工者可因地制宜，權衡必要時，亦可不採穿越水溝方式施工，改以傾斜四十五度穿過水溝身方式施工，該工程之施工圖第三章亦載有「不鏽鋼給水管施工」，其中有關分水栓之按裝項下之第三點亦有「分水栓之按裝位置，以直立向上九十度為原則，必要時得在傾斜四十五度範圍按裝」，而本案施工法之變更，係依施工現場之地形實際需要，並經原設計規劃者之同意，始變更施工方法，並無圖利承包商私下同意捷一公司變更施工法予以圖利之行為，又其辦理結算時，雖疏未扣除因施工法改變所節省之工料款即行結算，純係為配合會計年度，作業時間匆促，加上公務繁忙，一時疏虞所致，主觀上並無圖利承包商之不法意圖等語；被告丁○○辯稱：本件工程之施工法依合約所載，本得在以水溝底九十度施工法施工外，亦得因實際需要，改以傾斜四十五度穿過溝身方式施工，捷一公司以傾斜四十五度穿過溝身方式施工，並未違反合約規定，且在本件工程施工中，其因案在監執行，工地現場均委由戊○○負責，其無從與乙○○、庚○○共謀圖利捷一公司；又本件工程完工後，因新店市公所遲延給付工程尾款，經其送請商務仲裁後，結算實際施作之數量以約定單價計算共計八百十萬一千六百元，較原約定總價八百二十萬元減少九萬八千四百元，顯見捷一公司已依約施工，並未無故取得不法利益可言；至該測試水壓証明，其已依規定繳費委請台北試壓中心檢驗，並經該試壓中心發給合格証明，一切均依規定辦理，並未與曾煥德共同在該「用戶用水設備內線檢驗記錄表」上為不實之登載等語。
二、經查：
(一)被告乙○○係新店市公所發包「喜洋洋社區」換裝自來水管路工程之主辦人，庚○○係該工程之監工，二人如何以事實欄所載之方法與捷一公司總經理丁○○共同圖利捷一公司之事實，業據告訴人即「喜洋洋社區」代表己○○指訴綦詳，並經證人黃振枝、甲○○、辛○○、丙○○供證明確，復有工程契約書（全卷）、工程驗收記錄、喜洋洋社區函、試壓中心用戶用水設備內線檢驗記錄表、試壓中心台區水公鎮檢字第八四一０九號簡便行文表、捷一公司立具之埋管試壓記錄表、工程驗收記錄(含初驗、複驗)、工程結算驗收證明書、新店市公所動支經費請示單、支出傳票等相關資料影本多紙附卷可稽。被告乙○○於法務部調查台北縣調查站訊問時亦承稱：「（喜洋洋社區換裝自來水管路工程於）八十三年十二月七初驗，八十四年三月三十一日複驗，查有諸多缺失，並有未按合約施工圖施做情形，未予通過，至八十四年四月十七日再次複驗通過。」、「八十四年三月三十一日初次複驗時，未製作驗收紀錄，八十四年四月十七日複驗時，未簽辦簡便行文表通知各會驗人員，而只以電話通知承包商丁○○與我二人會同辦理。」、「（問：八十三年十二月七日文驗及八十四年三月三十一日複驗時之缺失有無改善解決？）、連接各住戶分歧管方施工方式，與合約施工圖不符，至八十四年四月十七日驗收時，仍未解決、改善。」、「依施工圖說，連接各住戶分歧管之施工方式，為分表前之支管經跨屋前水溝時，應以垂直九十度方式穿過溝底來施做。」、「（實際施做係）以四十五度直接穿過水溝溝身來連接。」、「（問：既未按合約之施工圖說施做，是否可驗收通過？）、合約施工說明有關不鏽鋼給水管施工項下指出『分水栓之按裝位置以直立向上為原則』，但『必要時得在傾斜四十五度範圍按裝』。所以以四十五度直接穿過水溝來施做，不是不可以，但要先辦變更設計，在未變更設計前，不可以此方式施做，亦不可以驗收通過。」、「沒有（變更設計）。」、「（工程預算）均以垂直九十度穿過溝底的方式來編列其工料。」、「（結算）按實做數量計算。」、「以傾斜四十五度穿過水溝溝身來施做，較以垂直九十度穿過溝底方式施做減少之工料應予扣減。」、「以材料不鏽鋼管零件而言，合約款項為三十三萬六千七百二十三元八角，應扣減十萬一千二百二十九元外，尚有瀝青路面切割控除、回填等工料款減少部分應予扣除。」、「（結算時）沒有（扣除節省工料部分）。仍以合約工程總價八百二十萬元辦理結算。」、「（問：為何不扣減工料款？）、驗收通過後，即由監工庚○○實地丈量，製作結算書明細表，有關配管工程各增、減五萬一千三百五十四元之工程款，結算結果為八百二十萬元。我疏忽未詳予查核，即以該結算結果，簽辦營繕工程驗收証明書辦理請款事宜。」、「我以結算之八百二十萬元製作營繕工程結算驗收証明書，並於八十四年六月三十日簽請支付工程尾款四百十一萬四千六百三十三元，於呈核時，被主計主任辛○○以有人向其反映驗收不實，將全案退回，我乃於八十四年七月十三日簽請准予先行支付部分工程款二百四十六萬三千一百元，經市長同意核撥。」、「經本人實地複丈含施工方法改變應扣減工料款在內，共計應扣除工程款七十二萬八千九百二十元七角，另有部分追加四萬一千二百二十元七角，決算金額為七百五十一萬二千三百元，也就是說共計扣除六十八萬七千七百元。」、「我有將決算結果所製作之結算書明細表交給捷一公司的丁○○，他對決算情形並無意見。」等語（見偵查卷第三頁反面至第七頁），被告庚○○亦供承：「捷一公司工地現場由丁○○負責」、「依圖說連接各住戶之分歧管，其分表前之支管經跨屋前水溝時，應以垂直九十度方式由溝底穿過來施做。」、「（捷一公司）沒有（按圖施工），承包商係以傾斜四十五度直接穿過水溝溝身來連接」、「傾斜四十五度來施做，工料較為節省」、「（依合約結算以）實做實算」、「沒有（扣減減少工料部分）」、「驗收前承包商會提出結算數量計算表，驗收時抽樣丈量無誤，我即據以製作『結算明細表』，未注意到要扣減改變施工方式減少之工料款」、「﹕最後結算金額為八百二十萬元」、「﹕﹕至於乙○○辦理之結算有六十八萬七千七百元的出入，除了前述改變施工方式漏未扣減之工料款外，或因喜洋洋社區住戶迭次陳情，對住戶有意見部分，即予扣減所造成。」等語（見偵查卷第九頁反面至第十一頁），被告丁○○亦承稱：「﹕早在分歧管在施做時，因依圖說須穿越溝底，並以垂直九十度方式施做，而分錶要安裝於圍牆與水溝交接處，當時圍牆高約一至二米，現場實在無法如施工圖設計方式來施做，而本人在當時即有向監工庚○○反應，依現場狀況無法依圖施做，只有改以四十五度沿伸在水溝溝緣穿越之施工方式進行，並獲庚○○同意，故而很大部分之分歧管安裝均採四十五度斜角延伸並沿溝緣穿越水溝之施工方式施做。」、「（問：每一座分歧管以四十五度延伸沿水溝緣穿越水溝施工與依設計圖說穿越水溝底層以垂直九十度方式施做之間，施工及材料費用合計價差為何？）、每一座價差為鋼管線一公尺（估價為每米二百七十三元），Ｌ彎頭另件二個（每個五十三元），挖方不計約每座差價三百三十元左右，若以我當時市價來計算鋼管每米五百十七元，另件相同來算，價差約五百七十元左右，乘上共計二百四十六座分歧管約為十萬元及十四萬元（市價）左右，若改以四十五度延伸可省一些村料費十至十四萬元左右。」等語（見偵查卷第三十一頁反面至第三十二頁反面），被告乙○○、庚○○分別係新店市公所發包本件工程之主辦人及現場監工，既明知新店市公所與捷一公司所簽訂之合約書所規定之設計圖說及施工方式均係採九十度穿過水溝底方式為之，且捷一公司未依規定申請准予變更設計為以傾斜四十五度穿過水溝溝身方式施工前，被告庚○○在現場工非惟未依約制止捷一公司違約施工行為，並報告被告乙○○依違約處理，更進而私自同意被告丁○○之捷一公司改變施工方法，被告乙○○亦知悉捷一公司未依規定之施工法施做，竟未依法予以複驗（如後述），即以捷一公司業已改善初驗時所發現之瑕疵，准予驗收，嗣於結算時被告庚○○、乙○○亦先後未將捷一公司因改變施工方法所節省之工料六十八萬七千七百元予以扣減，仍按合約所載之以九十度穿過水溝底方式施工計算捷一公司結算金額，顯見被告乙○○、庚○○、丁○○顯有共同圖利捷一公司之犯罪故意，洵灼然明甚。
(二)又依新店市公所與捷一公司所簽訂之工程契約書第六項規定：「乙方（按即捷一公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之」，而該工程契約之附件即「分歧不銹鋼管立體圖」所示，本件工程係明確設計以分歧管通過水溝底，並以垂直九十度轉上銜接用戶水表箱之方式施工，同附件中「制水閥箱按裝示意圖」附註１亦載明：「水溝深度在一‧二Ｍ以內者，原則上應設計穿越水溝底」（見外放工程契約書影本卷第一頁、第十六頁），另告訴人己○○亦証稱「喜洋洋社區」之水溝深度只有八十公分，應由水溝旁九十度施工等語（見本院前審卷第五十頁反面），証人即原本工程之設計人丙○○於本院調查時証稱：「（問：當時有無去現場看水溝深度？）、有的，因為是山坡地，深的有六十、七十公分，還有淺的。」、「（問：他們在發包到施工完工止，有無與你商討變更設計？）、我沒有接觸到」等語（見本院一卷八十九年三月二十九日訊問筆錄及同年四月二十六日訊問筆錄），証人即當時新店市公所工務課長甲○○於本院調查時亦証稱：「圖樣是只有九十度的施工圖樣」、「（問：契約裡是否有約定施工說明書與施工圖樣不一樣時，是要以施工圖樣為主？）、施工說明書裡也有圖樣」等語（見本院一卷第四十六頁反面），嗣本院於八十九年七月二十日依職權至現場履勘結果，亦發現捷一公司負責施工之「喜洋洋社區」自來水管換裝工程，均採水溝蓋下施工（即以傾斜四十五度穿過水溝身方式施做），水管在距路面下二十四公分的水溝蓋下施工，施工時各巷道住戶前均有水溝，當時除第一、第七條街外，均採磚造水溝，比履勘時之水溝窄淺（因水溝後來曾經改建），當時水溝未加蓋，溝深約四十公分，有本院刑事勘驗筆錄乙份在卷可稽（見本院一卷八十九年七月二十日勘驗筆錄），是此，依雙方所簽訂工程契約書規定，本件「喜洋洋社區」換裝水管工程其分歧水管之施工，捷一公司應以九十度垂直穿越水溝溝底方式施工，始足合於契約之規定甚明。
(三)雖被告乙○○、庚○○、丁○○均引用工程契約書附件中「制水閥箱按裝示意圖」附註２所載：「水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保護」云云，辯謂本件工程本得因地制宜，依實際情形或採九十度垂直穿過水溝底方式施做，亦得因現場水溝之深度及地質之不同，改採傾斜四十五度穿過水溝身方式施做等語。然查該「喜洋洋社區」當時水溝之深度，依証人丙○○前開所供及本院至現場履勘之結果發現，最深者亦僅在七十公分至八十公分，一般深度均在四十公分，已如前述，均在工程契約書附件中「制水閥箱按裝示意圖」附註１所載之一．二公尺深度之內，原則上自應採九十度垂直穿過水溝底方式施做。又該「喜洋洋社區」係地處新店市○○街山坡地上，該處地質大都為沙質土，亦經本院指示「喜洋洋社區」相關人員僱工開○○○區道路路面後拍攝之照片八幀在卷可稽（見本院一卷最後二頁），足認該社區之地質並無不利於以「九十度垂直穿過水溝底方式」施工之情形，再徵諸該「喜○○○區○○○○○街道，均供為商店營業之用，各住戶水錶箱均設於商店騎樓上，各該分歧水管至水錶箱間除水溝外，並無圍牆等障物防礙施工，亦無不能採以「九十度垂直穿過水溝底方式」施工情事，有照片二幀在卷可按（見本院一卷第一六一面反面），至該「喜○○○區○○段巷道內住戶，大部分均建有圍牆，但在圍牆內即屬庭院，庭院後方屬住家，有現場照片十七幀在卷可憑（見偵查卷第一四二頁至一四六頁、第一五三頁、第一五四頁、第一六二頁反面、第一六三頁反面、本院一卷第一六一頁），雖於採「九十度垂直穿過水溝底方式」施工時，會因圍牆之設置，致分歧水管勢必穿過水溝底及圍牆後，再自圍牆後方垂直往上連接水錶，較費工時，然亦無不能以「九十度垂直穿過水溝底方式」施做情事，亦無被告乙○○、庚○○、丁○○所辯該「喜洋洋社區」因現場水溝之深度及地質之不同，有因地制宜改採傾斜四十五度穿過水溝身方式施做之必要情形，被告三人所辯，要無足取。至証人即本件工程原設計人丙○○於原審曾證稱：「原施工圖是依自來水事業處之施工圖，但事前勘查現場，即發現地質狀況無法完全按九十度施工，故契約中亦載明可於四十五度施工：：」云云，其所為証言所已與本院至現場履勘及指示「喜洋洋社區」人員僱工實際開挖現場道路所得地質狀況相左，且証人丙○○復未能提出其曾鑽探該處地質之資料供法院調查（依卷外証物袋內所附工程契約書內所附有關本件工程之全部資料內，本件工程並未做地質鑽探），證人丙○○片面所陳，洵與事實不符，殊無可採。
(四)至「工程契約書」附件施工說明不銹鋼給水管施工部分（一）、３內固註明：「分水栓之按裝位置以分立向上為原則，必要時得在傾斜四十五度範圍按裝」等語，然該項附件說明內容既與本件工程施工圖樣不符，依前述工程契約書第六項規定觀之，仍應以施工圖樣為準，或由雙方協議以資解決；且該契約中並無得徵詢原設計者之意見而逕自變更施工方法之規定，雖被告庚○○、丁○○一再供稱在施工當時曾徵詢原設計者丙○○之意見，經丙○○同意得因地制宜，改以傾斜四十五度穿過溝身方式施工，始未依施工圖樣所採之以「九十度垂直穿過水溝底方式」施工，而變更為「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施做，而據 為渠 等未共謀圖利捷一公司之辯解，惟依新店市公所與捷一公司所簽訂之工程契約書內，既未有得徵詢原設計者之意見而逕自變更施工方法之規定，被告庚○○、丁○○於徵詢丙○○之意見後即逕由被告庚○○同意丁○○經營之捷一公司變更該施工法，已有違該契約之規定，且被告庚○○係新店市公所派駐現場之監工，理應在場盡其職責監督承包商捷一公司按工程契約書所規定之圖樣、材料施工，以維護業主即新店市公所利益，豈有違背其應盡之公務員職責，違約僅徵得丙○○之意見後即逕自同意捷一公司變更施工法，嗣復未依規定扣減變更施工法所節省之工料支出，逕依合約發包價格八百二十萬元辦理結算（如後述）， 益徵 其有與丁○○共同圖利捷一公司之故意，殊屬顯然。再者，被告乙○○於法務部調查局台北縣調查站訊問時亦供稱：「（問：既未按合約之施工圖說施做，是否可驗收通過？）、合約施工說明有關不鏽鋼給水管施工項下指出『分水栓之按裝位置以直立向上為原則』，但『必要時得在傾斜四十五度範圍按裝』。所以以四十五度直接穿過水溝來施做，不是不可以，但要先辦變更設計，在未變更設計前，不可以此方式施做，亦不可以驗收通過。」、「沒有（變更設計）。」等語（如前述），被告丁○○亦供陳其改變施工法前，未申請變更設計等語（見偵查卷第三十二頁），証人即當時新店市公所工務課長甲○○於本院調查時亦陳稱如果施工圖樣與施工說明有不一致時，應由承包商與新店市公所協調，惟當時承包商並未要求召開協調會等情（見本院一卷第四十六頁反面），足認捷一公司變更施工法前確實未請求新店市公所變更設計或召開協調會，即以徵得原設計人丙○○之同意，即擅自違約變更施工方法甚明。
(五)又捷一公司自始均係採用「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施做，未曾以「九十度垂直穿過水溝底方式」施工等情，業據告訴人即「喜洋洋社區」代表己○○於本院供述綦詳（見本院一卷八十九年三月二十九日訊問筆錄、同年四月二十六日訊問筆錄），嗣本院再提示証人丙○○於本院所提出之其原設計施工圖樣（即附件二Ａ圖）及捷一公司可能實際採取之施工圖樣（即附件二Ｂ、Ｃ圖），供被告乙○○、丁○○及告訴人己○○等人辨認捷一公司實際施工之方法時，告訴人己○○指稱捷一公司係採Ｂ圖施工，被告乙○○則指係採Ｃ圖施工，被告丁○○則稱採Ｃ圖施工較多，亦有以Ｂ圖施工等語（見本院一卷八十九年七月九日訊問筆錄），無人供稱捷一公司有採Ａ圖（即「九十度垂直穿過水溝底方式」）施工，嗣本院再依職權開挖「喜洋洋社區」路面，以查明捷一公司換裝「喜洋洋社區」自來水管實際施工方式，經查捷一公司係以附件三所示之方式施工，其施工方式較類似於Ｃ圖方施工法，有本院八十九年八月十日刑事勘驗筆錄及附圖乙份在卷可按，顯見捷一公司確未曾採用「九十度垂直穿過水溝底方式」施工，洵無疑議，被告丁○○、乙○○、庚○○均辯謂捷一公司施工時因地制宜兼採以「九十度垂直穿過水溝底方式」及「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施工云云，即非可採。
(六)關於各機關營繕工程之開標、比價、議價、決標、驗收在一定金額以上者，應照法定程序辦理，其限額及稽察程序，經立法院依審計法第五十九條規定制定有「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」，經總統公布實施，而新店市公所所發包之工程其初驗及複驗程序，均依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十一條至第二十五條規定辦理，本件工程之驗收應由王燈憲主驗，廖雲年負責監驗，有新店市公所（九０）北縣店工字第四九五五五號函影本在卷可憑，再依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十四條規定：「經辦營繕工程人員不得主持驗收工作」，可知，被告乙○○係本件「喜洋洋社區」換裝自來水管工程之主辦人，依新店市公所前開規定自不得主持驗收工作甚明。
本件工程於捷一公司以完工為由，申請新店市公所驗收時，被告乙○○基於該工程主辦人身分，以簡便行文表通知捷一公司、新店市公所主計室、驗收員、技士王燈憲、雙城里辦公室及「喜洋洋社區」人員於八十三年十二月七日前往驗收，嗣經被告乙○○、新店市公所工務課技士王燈憲、主計室廖雲年、捷一公司代表、雙城里辦公室 黃燦煌 、雙城里守望相助委員會人員、「喜洋洋社區」分會代表黃振枝、 陳忠全 等人會同初驗，初驗後發覺本件工程尚有：①裕合街三十一、三
十五、五十七、八十九、九十三、一一三號等住戶水管開關未換裝，②裕合街一
八九、二一三號住戶開關處漏水，③各住戶圍牆外至水錶及一街地面開關位置尚未補平，④四街、五街之消防栓過低，應提高與路面齊平、四街乙處消防栓遭路面覆蓋，⑤六街口涵箱內漏水及裕合街三二三號圍牆施工時損壞，⑥部分路邊砂石及工程廢料尚未清運，⑦請承包商洽台北試壓中心訂期會同現場試壓，⑧部分管路挖掘後路面不順，⑨連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符，與甜蜜蜜社區亦不同，⑩工程進料多未與「喜洋洋社區」代表會同驗收。等十項缺失，未能通過初驗，經捷一公司改善後，再由被告乙○○於八十四年三月十七日以八十四北縣店工字第一０五一九號簡便行文表通知捷一公司、新店市公所主計室、驗收員技士王燈憲、雙城里辦公室及「喜洋洋社區」人員於八十四年三月三十一日再次前往複驗，因該次驗收結果，因雙城里辦公室黃燦煌、雙城里守望相助委員會人員、「喜洋洋社區」分會代表等人對驗收結果有不同意見，拒絕於工程驗收紀錄上簽名，致無法製作複驗紀錄完成複驗工作等情，業據被告乙○○供明在卷，復有新店市公所八十三十一月二十四日（八三）北縣店工字第五二九六五號簡便行文表、新店市雙城里喜洋洋社區換裝自來水管路工程驗收記錄、新店市公所八十四年三月十七日以八十四北縣店工字第一０五一九號簡便行文表各乙份在卷可憑，詎被告乙○○與丁○○因見無法完成驗收，致捷一公司無法取得完工驗收証明，請求新店市公所辦理結算，以申領工程尾款，豈被告乙○○在捷一公司尚有「連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符」乙項工程缺失尚有解決之前，且其為本件工程之主辦人，依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第二十四條規定，其不得主持驗收工作，竟未通知本件之主驗人王燈憲及監驗人廖雲年，即違背前開規定，私自以電話通知捷一公司之丁○○，由二人逕自於八十四年四月十七日會同辦理複驗，由被告乙○○在職務上所製作之台灣省各機關工程驗收（複驗）紀錄上故意漏載捷一公司尚有「連接各住戶分歧管實際施工與合約施工圖不符」該項缺失尚未改善之事實，即以捷一公司業已改善初驗時所發現之缺失等不實之登載，使捷一公司順利通過複驗，而准予驗收，旋持交監工庚○○據以八百二十萬元辦理結算，自足以生損害於新店市公所對發包工程管理之正確性及「喜洋洋社區」各住戶。
(七)被告乙○○與被告丁○○違規單獨完成複驗後，即將其職務上所製作之內容不實之台灣省各機關工程驗收（複驗）紀錄，持交被告庚○○辦理結算，庚○○於監工中明知捷一公司未依工程契約書圖樣所載之以「九十度垂直穿過水溝底方式」施工，而改變施工方法，因而節省工料，竟未予扣減，於追加、減五萬一千三百五十四元後，據以八百二十萬元辦理結算（另於逾期天數及罰款金額欄內載明逾期十二失，應罰款九萬八千四百元），並製成台北縣新店市公所營繕工程結算驗收証明書，使捷一公司因施工方式改變，獲得減少工時及材料費用之支出共計六十八萬七千七百元之不法利益，亦有台北縣新店市公所營繕工程結算驗收証明書乙份在卷可稽。又捷一公司改以「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施工，可因而減少工料之支出，業據証人丙○○供陳在卷（見本院一卷八十九年三月二十九日訊問筆錄、同年六月二十一日訊問筆錄），惟並未明確指明捷一公司改變施工方法究可減少多少金額之工料支出。另被告丁○○雖亦承稱「（問：每一座分歧管以四十五度延伸沿水溝緣穿越水溝施工與依設計圖說穿越水溝底層以垂直九十度方式施做之間，施工及材料費用合計價差為何？）、每一座價差為鋼管線一公尺（估價為每米二百七十三元），Ｌ彎頭另件二個（每個五十三元），挖方不計約每座差價三百三十元左右，若以我當時市價來計算鋼管每米五百十七元，另件相同來算，價差約五百七十元左右，乘上共計二百四十六座分歧管約為十萬元及十四萬元（市價）左右，又改以四十五度延伸可省一些村料費十至十四萬元左右。」等語（見偵查卷第三十一頁反面至第三十二頁反面），亦僅就減少材料部分供明捷一公司可因此減少支出獲利部分，對工時之減少獲利部分亦未加陳明。然參諸被告乙○○於法務部調查局台北縣調查站訊問時所供：「經本人實地複丈含施工方法改變應扣減工料款在內，共計應扣除工程款七十二萬八千九百二十元七角，另有部分追加四萬一千二百二十元七角，決算金額為七百五十一萬二千三百元，也就是說共計扣除六十八萬七千七百元。」、「我有將決算結果所製作之結算書明細表交給捷一公司的丁○○，他對決算情形並無意見。」等語（見偵查卷第六頁反面至第七頁），嗣於本院調查時復陳稱：「當時因為各單位都有意見，所以沒有正式決算，但是調查局有函給我們要我們作決算，將結果給他們，所以我有作決算。」、「我是大約依現場施工情形作概算。」、「（問：你當時作決算結果經修正後，扣除施工方法的改變及扣減工料後，應扣除的款項是七十二萬八千九百二十元七角，另追加部分是四萬一千二百二十元七角，結算金額為七百五十一萬二千三百元，總共應扣除六十八萬七千七百元？）、是的，當時本來應由監工會同承包商去辦理決算，但監工（即庚○○）已經離職了，所以由我代理監工做這部分的概算。」等語（見本院三卷九十年十一月二十日訊問筆錄），可知捷一公司改變以「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施工，總計可減少工料之金額共計為六十八萬七千七百元， 洵彰彰 明甚，應堪確定。嗣被告 宋根鍾復 依捷一公司之請求，於八十四年六月三十日簽擬「台北縣新店市公所動支經費請示單」，請求准予支付捷一公司工程尾款四百十一萬四千六百三十三元，亦有捷一公司八十四年五月十八日函、台北縣新店市公所簽各乙份及動支請示單三份在卷可按（見外放之工程契約書第三十七頁、第四十頁至第四十三頁），益徵被告乙○○、庚○○有與丁○○共同圖利捷一公司六十八萬七千七百元無訛。
(八)宋根鍾於八十四年六月三十日簽擬「台北縣新店市公所動支經費請示單」，請求准予支付捷一公司工程尾款四百十一萬四千六百三十三元，因「喜洋洋社區」住戶認捷一公司尚有多項工程缺失尚未改善，不願繳清該社區配合款六十七萬九千三百四十七元，同時新店市公所主計主任辛○○亦發覺有異，在該簽呈上簽註意見，致市長鄭三元未批准支付該款，乙○○復於八十四年七月十三日，再以捷一公司複驗時已改善初驗時發覺之缺失，簽請支付捷一公司二百四十六萬三千一百元之工程款，經市長鄭三元批示後於同年月十九日支付該款，捷一公司因新店市公所未再支付其餘尾款，遂於八十六年間向中華民國商務仲裁協會請求仲裁，要求新店市公所支付捷一公司工程尾款二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，新店市公所委由乙○○及原設計人丙○○代理出席仲裁，乙○○明知其並未依規定複驗，捷一公司復未依契約所約定，以「分歧不銹鋼管通過水溝底，以垂直九十度轉上銜接用戶水表箱之方式施工」，竟未在該商務仲裁中表示捷一公司如何違約及未按圖施工，減少工、料支出六十八萬七千七百元之事實，以維護新店市公所及「喜洋洋社區」之利益，致使中華民國商務仲裁協會於八十七年八月三日，以八十六年度商仲麟聲愛字第一四六號判斷書裁決新店市公所應給付捷一公司二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，亦有台北縣新店市公所簽各乙份及動支請示單三份、支出分攤表、支出傳票各乙份、中華民國商務仲裁協會八十六年度商仲麟聲愛字第一四六號判斷書乙份在卷可按（見外放之工程契約書第四十一頁至第四十四頁、第四十六頁、本院一卷第一二七頁至第一四一頁），被告乙○○既為本件工程之主辦人，明知捷一公司未按「九
十度垂直穿過水溝底方式」施做，而以「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施工，其於八十六年五月九日在法務部調查局台北縣調查站接受訊問時，已向負責訊問之調查員表示捷一公司可因施工方式之變更，共可減少工料支出六十八萬七千七百元，有筆錄乙份在卷可稽，竟未將該有利之事實於該商務仲裁中提出，致新店市公所遭判令應給付捷一公司二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，益徵被告乙○○一貫圖利捷一公司洵屬灼然。
(九)已確定被告曾煥德於任職台北試壓中心（業於八十四年六月間解散)檢驗員期間，於八十四年二月六日，明知其並未至「喜洋洋社區」對換裝自來水管工程做測試水壓工作，竟單獨與曾煥德共同基於犯意聯絡，由丁○○提供捷一公司自行所做之測試水壓結果予曾煥德，由曾煥德於八十四年二月六日逕自將測試「合格」之不實事項，登載於其業務上所作成之「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，交付予台北試壓中心，使該試壓中心不知情之承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給業務上所掌主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」內容不實之簡便行文表（台區水公鎮檢字第八四０一九號）予新店市公所，並副知捷一公司，足以生損害於新店市公所對發包工程管理之正確性、「喜洋洋社區」住戶對使用水管之安全性及台北試壓中心對自來水管試壓管理之正確性等情，業據被告曾煥德於法務部調查局台北縣調查站初訊時自承其確未到場作幹管之檢測等語，被告丁○○於法務部調查局台北縣調查站訊問時亦供承：「﹕早在本公司承攬該工程，在八十三年五月二十七日，本公司即有依契約及估算向台北檢驗試壓中心申請檢驗，並繳交規費三萬五千餘元，惟該中心均無對本公司申請案出具証明文件予本公司，故我乃在八十四年四月初持繳費收據，到該試壓中心向承辦人曾煥德索取，過沒幾天該中心即寄發檢驗合格証明予新店市公所。」、「（問：在你承攬此工程期間，台北檢驗試驗中心有無對此工程內線外管工程檢驗並試壓？）、沒有，但本公司在承作每一內線外管之直管裝設完畢後，均有自行做試壓檢測，確認無漏水後製作埋管試壓記錄表，而自八十三年五月至八十三年十一月間，本公司所做之埋管試壓記錄表均由本人在八十四年四月初，在台北檢驗試壓中心索取檢驗試壓合格証明文件時，均一同檢附予該中心承辦人曾煥德。」、「（曾煥德）沒有（通知會同辦理試壓工作）」等語（見偵查卷第三十頁及反面），顯見曾煥德並未至現場做試壓檢驗，即依被告丁○○交付其自行所做之試壓檢驗結果，即發給新店市公所試壓合格証書甚明；又被告丁○○既明知曾煥德未前往「喜洋洋社區」做試壓檢驗，竟提供捷一公司所做之試壓紀錄予曾煥德，俾 曾某 得逕依捷一公司所做之試壓檢驗紀錄而發給試壓合格文件，足徵被告丁○○與曾煥德就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，洵無疑議。又換裝自來水內線外管辦理檢驗試壓時，各住戶分歧水表箱內之止水栓應關閉後，方得施行測試工作，亦經台北市自來水事業處西區營業分處函述甚詳，有該處八十四年九月十五日北市水西營給字第二九二二號函一紙在卷可憑，被告曾煥德雖於偵查中辯謂其曾依據被告丁○○提供之試壓記錄及未關閉住戶止水栓，即進行測試等云云，被告曾煥德既未通知被告丁○○關閉住戶分歧水表箱內之止水栓，則被告曾煥德如何進行測試，顯與事理相悖，亦與被告丁○○所供曾煥德未前往做試壓檢驗不符，所辯已難採信；至曾煥德復指稱其係前往抽驗，須通知丁○○，其係與
二、三名同事前往云云，然竟無法提供與其一同前往之同事姓名，以供法院傳訊，復無法提出任何出勤記錄以資證明，再諸觀該檢驗記錄表上僅有曾煥德之簽名，並無他人之會勘簽名記錄，足徵被告曾煥德所供不實？曾煥德應未前往做試壓檢驗洵屬明顯。曾煥德既未到喜洋洋社區作換裝自來水管實施測試水壓工作，即率以「合格」之不實事項，登載於「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，並交付予試壓中心另一承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」之內容不實簡便行文表予新店市公所及捷一公司，有台北試壓中心八十四年四月十一日台區水公鎮檢字第八四０一九號簡便行文表、台北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗紀錄表各乙份、埋管試壓記錄表六份、台北自來水事務處西區營業分處八十四年九月十五日北市西營給字第二九二二號函在卷可稽（見工程契約書第二十五頁至第二十九頁），自足以生損害於新店市公所、捷一公司管理上開工程之正確性及喜洋洋社區住戶使用水管之安全性。
(十)又被告庚○○雖在其所製作之台北縣新店市公所營繕工程結算驗收証明書內「增減額」欄載明，本件工程各加帳及減帳五萬一千三百五十四元（見外放工程契約書影本卷第三十二頁），係因捷一公司施工中有減少工程支出五萬一千三百五十四元，而捷一公司在施工中另有追加施工支出，其金額遠逾五萬一千三百五十四元，因該工程之預算總金額為八百二十萬元，如就追加部分全部金額列入，其結算金額勢必超過預算金額八百二十萬元，故經由捷一公司之同意就追加部分減縮金額為五萬一千三百五十四元，以合乎預算金額等情，業據被告庚○○供明在卷（見本院二卷第一三一頁至第一三二頁），被告等應無於結算時就加帳、減帳部分為違法圖利行為。
(十一)被告丁○○復辯謂其於八十三年六月二十七日起至同年十月二十七日因案在監執行，該工程均委由戊○○負責，不可能與被告乙○○、庚○○共同圖利捷一公司云云，証人戊○○於本院調查時亦為相同之供述（見本院二卷第一０九頁），然查本件工程係於八十三年一月二十六日開工，同年一月三十一日起為施工前準備，同年四月三十日起開始施工開挖路面、施做埋設管路，於同年十一月四日完工，有新店市公所八十九年三月十四（八九）北縣店工字第八一三六號函及函附之監工日報表在卷可稽（見本院一卷証物袋），顯見被告丁○○於八十三年六月二十七日入監執行前，本件工程早已開工施做，其於同年十月二十七日執行完畢後，該工程尚未完工，仍在繼續施工中，且依被告丁○○前此所供，係其於施工時徵得原設計人丙○○之同意及監工庚○○之許可，始改變以「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施做，已如前述，與証人戊○○無關，至証人戊○○於本院調查時復供稱施工方式之改變，其曾與原設計人丙○○、委員會等人開會協調，經同意始改變施工方法云云（見本院二卷第一０九頁），惟該情已為被告乙○○所否認，且本院再質之証人戊○○有關該施工法之改變，其事前是否曾先請示被告丁○○以徵得其同意，被告丁○○與戊○○均供稱 張某 並未先行請示云云，以戊○○僅係被告丁○○之捷一公司之僱用人，對攸關本件工程施工方式之改變之重大事項，其豈能單獨率斷為之，而不事先請示公司實際負責人之被告丁○○，已與常情有違，況被告丁○○與庚○○自始即供稱該施工方式之改變，係由被告丁○○向庚○○提出，經徵得原設計人丙○○之同意後，被告庚○○始同意丁○○改以「傾斜四十五度穿過水溝身方式」施做，業如前述，足徵証人戊○○前開有利於被告丁○○所供，均係迴護之詞，委不足採。
(十二)綜上所論，足徵被告乙○○、庚○○、丁○○所辯均係卸責圖免之詞，不足採信，被告等所犯事証明確，其等犯行均洵堪認定，應依法予以論科。
三、查被告乙○○於八十三年間，原係新台北縣店市公所工務課技士，責新店市公所簡易自來水相關業務、土木工程區域主辦及一般行政業務，庚○○則係新店市公所工務課監工員，負責協助區域主辦辦理相關監工業務，被告乙○○並為新店市公所發包「喜洋洋社區」換裝自來水管路工程之主辦人，負責施工或合約有關問題之協調解決，工程之驗收、結算、請款等業務，庚○○則任工程監工，負責監督包商之按圖施工、工程驗收、結算等業務，業據被告乙○○、庚○○供明在卷，復有新店市公所（九０）北縣店工字第四九五五四號函影本乙份在卷可稽，均係依據法令從事公務之人員；丁○○則係捷一公司總經理，實際負責該公司業務，業據其供明在卷，係從事業務之人，被告乙○○就其所承辦之「喜洋洋社區」換裝水管工程與該工程監工之庚○○，與捷一公司之總經理丁○○以前開方法共同圖利捷一公司所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，被告乙○○、庚○○與丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，被告丁○○雖非依據法令從事公務之人員，惟其與有該身分之被告乙○○、庚○○共犯本罪，依貪污治罪條例第三條規定，仍應論以共同正犯。又被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日經修正公布，於同年月九日生效，茲比較新舊法之結果，修正後之新法與舊法之法定本刑雖屬相同，惟修正後之新法不但廢除未遂犯之規定，亦增加以「明知違背法令」、「直接或間接自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益」為其要件，較諸舊法有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段規定適用修正後之新法為本件論罪科刑之依據。被告等違背有關法令，直接圖利捷一公司，使該公司獲取六十八萬七千七百元之前開不法利益，非惟未於結算時予以扣減，並支付事實欄所載之工程款，更於捷一公司提出商務仲裁時，未為捷一公司改變施工法，因而減少工料支出共計六十八萬七千七百元之抗辯，致中華民國商務仲裁協會以八十六年度商仲麟聲愛字第一四六號判斷書判令新店市公所應給付捷一公司二百十九萬三千五百元，及自八十四年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而圖利捷一公司應已達既遂程度，公訴意旨認本件尚屬未遂，洵有不當，併此敘明。又被告乙○○、丁○○明知捷一公司尚有初驗時發覺之第⑨項缺失尚未改善，即由乙○○逕在其職務上所掌管製成之複驗驗收紀錄上為不實之登載，再持交監工庚○○辦理結算所為，二人另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，公務員登載不實後持以行使，公務員登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，逕論以行使罪，被告乙○○與丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，雖被告丁○○非公務人員，惟其有該身分之乙○○共犯本罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯。又被告丁○○與已判決確定之曾煥德共同在曾某業務上所掌之「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中為測試「合格」之不實登載，交付予台北試壓中心，使該試壓中心不知情之承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給業務上所掌主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」內容為不實之簡便行文表（台區水公鎮檢字第八四０一九號）予新店市公所，並副知捷一公司，足以生損害於新店市公所對發包工程管理之正確性、「喜洋洋社區」住戶對
使用水管之安全性及台北試壓中心對自來水管試壓管理之正確性，所為另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，被告丁○○與曾煥德間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯，又業務登載不實後持以行使，業務登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，逕論以行使罪。又被告丁○○與曾煥德利用不知情之台北試壓中心承獲人員在台區水公鎮檢字第八四０一九號簡便行文表上為不實之登載，為間接正犯。被告乙○○犯前開二罪間及被告丁○○所犯前開三罪間，分別有方法結果之牽連關係，為牽連犯，均應從較重之修正後之貪污治罪條例第六條第四款處斷。公訴人雖未就被告乙○○與丁○○共同由乙○○在其職務上所製成之台灣各機關工程驗收（複驗）紀錄上為不實登載部分起訴，惟該部分與已起訴有罪部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審究。
四、原審未詳為勾稽即遽為被告乙○○、庚○○、丁○○等無罪之諭知，依法自有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決失當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○、庚○○分別係台北縣新店市公所工務課技士及監工，為本件工程之主辦人及現場監工，不思戮力從公，善盡職責，以求公共工程之盡善盡美，竟為圖利承包商捷一公司，未依法變更設計，即私自同意改變施工方式，於結算時復未將減少之工料扣除，以圖利承包商，有虧職守，並辱官箴，被告丁○○係捷一公司實際負責人，為圖公司之私利，而使承辦公務員圖利其公司，助長公務之貪污，腐化政府，復否認犯行，推諉責任，且不知違法悖理，猶藉商務仲裁以遂其貪念，及被告等犯罪之一切情狀，爰就被告三人所犯，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權五年示懲。又圖利捷一公司之六十八萬七千七百元，係捷一公司所得之不法利益，非被告等供犯罪所得，自無庸對其等為追繳並發還被害人之諭知。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、庚○○共同與曾煥德、丁○○基於犯意聯絡，使曾煥德於八十四年二月六日逕自將測試「合格」之不實事項，登載於其業務上所作成之「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，交付予台北試壓中心，使該試壓中心不知情之承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給業務上所掌主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」內容不實之簡便行文表（台區水公鎮檢字第八四０一九號）予新店市公所及捷一公司，因認被告乙○○、丁○○共同涉有刑法第二百十六條、第二百十五條罪嫌云云，經查：被告乙○○、庚○○固分別係新店市公所發包「喜洋洋社區」換裝自來水管路工程之主辦人及監工，然有關「用戶用水設備內線試壓檢驗合格証明文件」，係承包商捷一公司於工程完工後請求驗收時所應提出証明其合於施工品質之文件，與業主新店市公所無涉，而該試壓檢驗証明文件，因被告曾煥德並未於八十四年二月六日至「喜洋洋社區」對換裝自來水管工程做測試水壓工作，竟單獨與曾煥德共同基於犯意聯絡，由丁○○提供捷一公司自行所做之測試水壓結果予曾煥德，由曾煥德於八十四年二月六日逕自將測試「合格」之不實事項，登載於其業務上所作成之「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，交付予台北試壓中心，使該試壓中心不知情之承辦人員，於八十四年四月十一日據以發給業務上所掌主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」內容不實之簡便行文表（台區水公鎮檢字第八四０一九號）予新店市公所，並副知捷一公司等情，業據本院認定明確（見理由二（九）所載），與被告乙○○、庚○○無涉，難認被告乙○○、庚○○二人與被告丁○○、曾煥德就此部分犯罪，有何犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○、庚○○此部分犯罪要屬不能証明，惟因公訴意旨認與有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第三條、第十七條、第十九條、修正後貪污治罪條例第六條第四款，刑法第二第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條、第三十一條第一項、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十年十一月三十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃千鶴中華民國九十年十二月三日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罪之。