裁判字號：最高法院93年台上字第6195號刑事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六一九五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第九六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八０五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○分係台北縣新店市公所技士、監工，均係依據法令從事公務之人員；被告乙○○係捷一工程股份有限公司（下稱捷一公司）總經理。民國八十三年一月間，台北縣新店市公所將喜洋洋社區換裝自來水管路之工程發包，由捷一公司以新台幣（下同）八百二十萬元承做。甲○○、丙○○分別為該工程之主辦人及監工。宋、劉二人明知依合約工程圖說，上開工程配水管分歧至各用戶分表間，所連接之不鏽鋼給水管經跨屋前水溝部分，應由溝底下穿過，並以九十度垂直方式為施作原則，為節省工料費用以圖利包商乙○○，竟共同基於犯意之聯絡，在未辦理變更設計及報告工務課課長 吳嘉榮 、市長 鄭三元 核准前，即同意乙○○改以傾斜四十五度，穿過水溝溝身方式施作，且於工程完工後，未經台灣區水管工程工業同業公會台北檢驗試壓中心（下稱試壓中心）派員檢驗試壓合格，即貿然於八十三年十二月七日辦理驗收，經喜洋洋社區住戶 黃振枝 等人指出多項缺失，始未能通過驗收。詎乙○○為順利取得試壓中心所核發之合格證書，明知該試壓中心負責承辦之 曾煥德 （另案已判處罪刑確定），未到場實施測壓，竟提供測試結果予曾煥德，復於八十四年二月六日，由曾煥德將上開未經測試即率認「合格」之不實事項，登載於「用戶用水設備內線檢驗記錄表」中，使該試壓中心不查，而於八十四年四月十一日據以發給主旨內容為「換裝自來水管內線外管工程，業經檢驗合格在案」之簡便行文表予新店市公所及捷一公司，旋於同年月十七日，由甲○○未依一般通知住戶代表等相關人員到場之程序，即據以迅速完成複驗，交由監工丙○○以八百二十萬元辦理結算，對於因施工方式改變減少之工料費用六十八萬七千七百元不予扣減，直接圖利乙○○。嗣因甲○○欲簽辦動支經費請示單，以支付工程尾款四百十一萬四千六百三十三元時，經該市公所主計主任查覺有異，簽註意見未予通過，始未得手。因認被告甲○○、丙○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同對於主管事務直接圖利及甲○○、丙○○另涉刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。經審理結果，不能證明被告甲○○、丙○○、乙○○犯罪，因而維持第一審諭知被告甲○○、丙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；撤銷第一審關於乙○○部分之無罪判決，改判論處被告乙○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；並就其涉犯貪污部分，認與有罪部分，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、卷附之雙城里喜洋洋社區換裝自來水管路工程契約書（下稱工程契約書）乙方（即捷一公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。又不銹鋼給水管施工⒊分水栓之按裝位置，以直立向上為原則，必要時得在傾斜度範圍按裝。再制水閥箱按裝示意圖⒉分水栓接頭。附註⒈水溝深度在1.2Ｍ以內者，原則上應設計穿越水溝底。⒉水管不穿越水溝底者，於溝蓋下方應設計套管保護。（見外放工程契約書第一、十五、十六頁）原判決置上述附註⒈水溝深度在1.2Ｍ以內者，原則上應設計穿越水溝底之圖說於不問，卻以上開工程契約書未硬性須按九十度垂直方式施工，賦予施工者可因地制宜，權衡必要時，以不穿越水溝方式施工，認捷一公司改以傾斜度方式施工，係以施工現場之地形實際需要，並經原設計者 李丕屏 之同意，為合於契約內容之行為，並非被告為求圖取不法利益而偷工減料，應屬無疑云云。遽為有利被告等之認定，不免速斷。㈡、證人李丕屏於原審更一審調查時證稱伊當時設計的本意就是水溝蓋下施工，並無所謂的變更設計，並提出其之設計圖樣。且稱Ａ圖係施工圖樣，Ｃ圖是實際上施工圖。於詢以Ａ圖與Ｃ圖的工料有無差很多？答：「Ａ圖與Ｃ圖的材料是差不多。工時方面：如果有圍墻及建築物的話，就要用人工挖，約1:5；如果屋內可用怪手挖是21.8比22，以一個工人的工作量，Ａ圖一戶要多出四小時左右。
材料方面：Ａ圖是多一個不銹鋼的彎頭，一個彎頭的市價是一百多元，一個工人依照台灣省營繕標準規定，一個技工每日薪水一千元，當時編列預算就是依照此標準等語。並提出相關圖表為證（見原審八十八年度上更㈠字第七四０號卷第一七七、二０二｜二０五頁）。而被告甲○○在其簽辦單施工方法無法依第一項施工，造成水溝之全面破壞，擬同意依第三項施工，並請承（包）商改善云云（見外放施工契約第二十三頁）。則上述工程，據證人李丕屏所證，自始即以水溝蓋下施工之方式設計（Ｃ圖）、施工，其進場材料及工數均較Ａ圖方式施工為少，則被告乙○○已因減少工、料費用之支出，而獲得利益。參以卷附之甲○○簽辦條，簽請准予改變施工方式，及由其為會驗員參與捷一公司於八十三年五月十日、七月十日、十一月二十二日之自行試驗（測試）之該公司埋管試壓記錄表：八十四年四月十七日與被告丙○○複驗之台灣省各機關工程驗收紀錄（複驗）、製作之台北縣新店市公所營繕工程結算驗收證明書及所附明細表、動支經費請示單，均記載捷一公司於投標時之估價金額，即得標總額八百二十萬元，並未扣款（除）該公司因變更施工方式減少支出之工、料費用（見外放施工契約第二三、二六｜二八、三一｜三六、四一｜四三頁），並持以行使，能否謂被告甲○○，丙○○無行使公務員登載不實公文書而圖利捷一公司，非無研求餘地。究其實情如何，原審並未根究明白，遽維持第一審諭知被告等均無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴，自有證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告乙○○行使業務上文書登載不實罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，惟與撤銷發回部分，有裁判上之一罪關係，本乎審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二日
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