最高法院96年度台上字第1447號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1447號刑事判決

裁判日期：民國96年03月22日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四四七號上訴人甲○○選任辯護人 盧世欽 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月十四日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第四二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二三三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決主文未依毒品危害防制條例第十九條第一項將被告犯罪所用或因犯罪所得財物予以宣告沒收，已有違法。又伊（甲○○）豈有可能以每錢新台幣（下同）三千五百元之價格向 林宏明 販入安非他命毒品，再以每錢三千元賣出，而自陷虧本之理？原判決據以認定伊有營利意圖，亦有不載理由之違法。又原判決以乙○○幫伊看守電動遊藝場商店，並介紹友人向伊購買安非他命，以取得免費住宿及由伊提供安非他命供其吸用之利益，作為認定伊與乙○○二人有共同販賣安非他命犯意聯絡之理由，然乙○○於警詢中僅供稱有吸用安非他命之事實，而否認有販賣情事，且供稱：係與 黃宏勇 一起去向林宏明購買安非他命，非與伊一同前往購買等語；其於檢察官偵查中，仍供稱：其向林宏明購買之安非他命係供自己吸用，未曾轉賣他人等語。究事實如何？原審未詳予查明審認，而以乙○○於警詢及檢察官偵查中另所為有幫伊販賣安非他命予買受人等語，作為論定伊犯行之論據；況乙○○於第一、二審法院審理中已翻異前供，其於偵查中所為不利於伊之自白，未經具結，應不具證據能力，不得採為證據；又其於法院審理中已供稱：係懷疑甲○○密報陷害為圖報復而誣攀甲○○販賣安非他命等語，足見其先前供述不實，且其於警訊、偵訊之自白內容亦前後歧異，原審所提及之電話監聽通話內容，亦非明確；又證人 黃淑燕 於警詢時並未供述曾向伊購買安非他命之事實，其於事隔七年後，於原審法院證稱：向甲○○購買安非他命等語，與事實不符，且其證稱：甲○○販賣安非他命予 謝國賓 乙節，業經原審認為不應採納，其證稱向甲○○購買安非他命乙節，原審竟予切割採用，而未敍明其理由。對上揭有利於伊之證據，原審未予採納而未敍明其理由。原判決有採證違背法令、不載理由之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：證人黃淑燕聽聞謝國賓轉述曾經向甲○○購買安非他命之證詞，乃屬傳聞證詞，不得採為證據，原審未踐行詰問程序，仍採為證據，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。縱認證人林宏明、黃淑燕之證詞有證據能力，然依林宏明證詞，僅足以認定伊（乙○○）有向林宏明購買安非他命之事實，又黃淑燕始終未提及伊，僅提及甲○○，原審認伊與甲○○共同販賣安非他命予黃淑燕，有判決不載理由之違法。又原判決對於通訊監察錄音譯文所提及之「勇仔」、「順仔」之人，因無該等人可供調查？究有無實現交付毒品之事實？及是否基於營利販賣而交付？均缺乏相當證據，原判決以擬制方式推論犯罪事實，同有查證未盡及理由不備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯及上訴人二人行為時麻醉藥品管理條例之規定，論處上訴人二人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，均累犯之罪刑，係依憑證人林宏明於原審法院（更三審）證稱：伊於警訊及檢察官偵查中所供稱伊有於八十六年十二月之期間，多次販賣安非他命予甲○○、乙○○等情均屬實在等語，及林宏明於警訊時供稱：伊出售安非他命予甲○○，有時是由乙○○來向伊購買取貨等語。證人黃淑燕於原審法院（更三審）證稱：伊於八十七年間有向甲○○購買安非他命約三、四次，伊有去過甲○○經營之遊藝場等語；乙○○於警訊時及於檢察官偵查中供認有向林宏明買過安非他命之事實，並供稱：伊於通緝期間住在甲○○處，於甲○○經營之五二０遊藝場幫忙看店，若有朋友問有沒有安非他命在賣，伊即幫他們問甲○○，有幫甲○○將要買安非他命之人的電話記下來通知他（甲○○），甲○○有賣安非他命予「順仔」、「勇仔」等人等語，並供稱：伊綽號叫「坤仔」，並供認有卷附監聽電話資料所示之電話通話內容等語；甲○○於警訊時供稱：伊經營坐落於台南縣官田鄉之五二０電動遊藝場，該遊藝場電話為0000000號及0000000號，台南縣警察局監聽該二支電話，通話內容有提到「甜的」、「鹹的」等語，「甜的」代表安非他命，「鹹的」代表四號海洛因；伊亦曾向林宏明購買安非他命等語，佐以卷附上揭二支電話之監聽譯文中，亦確有綽號「順仔」、「勇仔」者以暗語向甲○○、乙○○洽購安非他命貨品之通話內容等事證，為其論罪之基礎。復就認乙○○於警訊及檢察官偵查中所為不利於甲○○之證述，具有證據能力，得採為證據，予以敍明理由。又對於乙○○嗣後於法院審理中翻異前詞否認有與甲○○共同販賣安非他命情事，改稱：伊於五二０遊藝場被逮捕，懷疑係遭甲○○告密出賣，想報復，才說是甲○○販賣安非他命等語，認與事實不符，係事後迴護甲○○，並圖卸自己刑責之詞，而乙○○先前於偵查中所為不利於甲○○之供述，則有監聽譯文等證據足資佐證，自堪信為真實（即認其偵查中不利於甲○○之陳述較審判中陳述具有可資採信之特別情況而得採為認定事實之證據），並就甲○○否認犯罪，辯稱：伊雖有經營五二０遊藝場，有向林宏明買過安非他命吸食，但無販賣安非他命等語，認與上揭事證不符，係飾詞推卸刑責，委無足採，亦分別詳敍理由予以說明、指駁。並說明：黃淑燕於法院審理中證稱：伊聽謝國賓於閒聊時說其曾經向甲○○購買安非他命等語一節，屬傳聞證詞，不能證明甲○○該部分犯行。黃淑燕證述其自己向甲○○購買安非他命一節，則非屬傳聞證詞，且有其男友即證人謝國賓於第一審證稱黃淑燕該段期間有吸食安非他命，該毒品可能是甲○○提供的等語可資佐證，故得採為證據。又政府查緝安非他命毒品（上訴人二人行為時，安非他命毒品經衛生主管機關公告為化學合成麻醉藥品製劑）甚嚴，非法販賣該毒品刑責甚重。上訴人二人販入該毒品再為販賣，必有營利之意圖，亦足以認定等理由甚詳。又按：原審綜合上揭不利於上訴人二人之事證，基於推理作用而為判斷，認定上訴人二人向林宏明購入安非他命後，再於五二０遊藝場使用電話以暗語與有意購買者聯絡，販賣該毒品予綽號「順仔」、「勇仔」以及黃淑燕，自無不合。黃淑燕雖於原審法院證稱伊係向甲○○購買安非他命等語，未提及乙○○，然原審以上揭時間，上訴人二人係向林宏明大量購入安非他命，再於五二０遊藝場共同為販賣之行為，因認黃淑燕購買安非他命雖推由甲○○經手販賣，乙○○亦應負共同販賣罪責，自無不當。又乙○○對於黃淑燕於原審法院所為上揭證述，已於原審法院最後一次審判期日表示「沒有意見」等語，並表示沒有其他證據請求調查。原審未再傳喚該證人受乙○○詰問，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。又原判決理由欄二之㈥提及「被告甲○○稱一錢一千元，依林宏明稱一錢為三千五百元，顯亦有差價」等語，旨在說明甲○○買賣安非他命，當有差價等情。況原判決認上訴人二人販賣予黃淑燕每次一錢重，價款六千元，益證上訴人有營利意圖。縱認前述該段文字論述不周延，惟並不足以影響原判決依憑前揭事證所為論斷，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難執以作為上訴第三審之理由。又原審係依對上訴人二人較有利之行為時法即麻醉藥品管理條例對其二人論罪科刑，該條例對於犯罪所用或犯罪所得之物並無必須加以沒收之特別規定。原判決未就上訴人二人販賣安非他命所得為沒收之宣告，自無違法之可言。上訴人二人其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其二人上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月三十日
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