裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(四)字第417號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度重上更㈣字第417號上訴人即被告乙○○選任辯護人丙○○律師上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡進欽律師
蘇正信律師蔡弘琳律師上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九五二號中華民國八十九年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二三三○號），提起上訴，判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，各處有期徒刑捌年。
事實
一、乙○○（綽號「 川仔 」、或「 川哥 」）曾於民國(下同）八十五年間，因賭博罪經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年四月八日執行完畢；甲○○（綽號 坤仔 ）曾於八十一年間，因犯麻藥罪，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月十八日易科罰金執行完畢。乙○○、甲○○基於意圖營利販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意聯絡，自八十六年十二月間起至八十七年一月底止，連續多次向 林宏明 （另案審理，警方自監聽中已查悉 林某 涉嫌犯行）購入大量安非他命後，在台南縣官田鄉隆本村323之2號乙○○所經營之「520電動遊藝場」，以該遊藝場內0000000、0000000電話或以0000000000之行動電話作為販售安非他命之聯絡工具，使用「糖」、「甜的」、「東西」、「車」、「那個」等暗語代表化學合成麻醉藥品，連續販賣安非他命與綽號姓名年籍不詳之成年人「 勇仔 」、「 順仔 」（販賣以上二人部分、次數、重量均不詳）；乙○○承上開販賣安非他命之概括犯意，亦販賣 黃淑燕 （約三、四次、每次一錢重之安非他命價額新台幣六千元）等人施用， 許某 又於八十七年元月間某日在上址，以一次一包一錢重、價額新台幣（以下同）六千元販賣安非他命予 謝國賓 （黃淑燕之男友，另案審理）。甲○○於上開時間內借住乙○○之遊藝場，與乙○○基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，除連續多次為許某接聽購買毒品者之電話，將他人欲購買安非他命之意思轉告乙○○，介紹他人（綽號「順仔」之朋友）向許某購買安非他命外，尚將安非他命轉交或取交買主，將價金交付乙○○，以取得乙○○免費提供其於通緝期間藏匿於「520遊藝場」及免費提供甲○○安非他命吸食之利益。嗣於八十七年元月二十六日經警在「520電動遊藝場」查獲。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承伊在台南縣官田鄉隆本村323之2號經營「520電動遊藝場」，曾連續多次吸食安非他命，「硬的」是指安非他命，有向林宏明買過安非他命一次三千元等情；上訴人即被告甲○○固坦承伊認識乙○○，伊有施用安非他命等情；惟均矢口否認有販賣安非他命犯行，被告乙○○辯稱：伊無販賣安非他命之事云云。被告甲○○辯稱：我當時通緝中，去「520電動遊藝場」打電動玩具，沒有為乙○○接聽購買毒品者之電話，以前那麼說是為了報復他（指乙○○），伊誤以為伊被抓是乙○○告密的，沒有借住在那裡云云。
二、經查：
(一)按中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影嚮，修正刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。該92年1月14日修正通過之刑事訴訟法，於同年9月1日施行，而本案係於修正刑事訴訟法前之88年8月10日繫屬於原審法院，依上開法文，對提起上訴之案件，就修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之各項證據、證物，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案原審共同被告甲○○於警、偵訊及原審所為之陳述證據，業經原審依法定程序於審理時合法調查，自均得證據，而有證據能力。而證人林宏明、黃淑燕部分，於偵、審中均到庭證述，自以其等於偵、審中之證詞均具有證據能力。本件被告乙○○於本院更四審審理時爭執有關被告即甲○○之供述、證人林宏明、黃淑燕等於警偵訊時之證據能力云云，自有誤會。
(二)上揭被告乙○○、甲○○向林宏明購入安非他命事實，業據被告乙○○、甲○○於警訊或偵查中供承不諱（見警卷第2頁反面、第5頁背面、偵卷第26頁反面、第27頁），並經證人林宏明於警偵訊中及本院更三審證述多次賣給乙○○、甲○○等情屬實（見警卷第7頁、偵卷第26頁、本院更3審卷第235頁，但警訊時稱次數不明，購買一錢安非他命3500元至1兩4萬元不等，含混籠統，於偵查中則稱被告乙○○購買一、二次、甲○○二次，自以偵查中部分較為詳細可信，見偵卷第26頁，又被告乙○○透過甲○○等向林宏明購買，業據林宏明於警訊中證實，見警卷第7頁、合計仍應認係多次向林宏明購買）。是證人林宏明雖於原審審理時改口稱：僅賣給甲○○二次，每次三萬元，沒賣給乙○○云云（見一審卷第32頁正、反面），否認賣給乙○○部分，顯係事後迴護被告乙○○之詞，尚無足取。
(三)上揭被告乙○○販賣安非他命事實，亦迭據證人即被告甲○○於警訊時供稱：「順仔是伊朋友，叫我幫忙購買安毒，我向乙○○調貨交給他們等人，我在「520遊藝場」幫忙看店，有朋友要安毒時，我幫忙介紹，所以乙○○願意提供安毒給我吸食，我將錢拿去給許某，許某將安毒交給我轉交等語（見警卷第4頁背面、第5頁），雖於偵查中供承：「（電話監聽資料顯示你有賣，你為何說沒有？）有一些朋友問我有沒有那東西，我自己沒有，我知道乙○○有在賣，我就幫他們問乙○○，因我通緝期間住乙○○那裡，我承認有那些電話（即監聽譯文之電話）」、「（你怎麼知道乙○○有賣安非他命？）我有看過乙○○在賣安非他命」「（乙○○賣安非他命給那些人？）賣給「順仔」、「勇仔」等人」「（是否幫他轉安非他命給別人？）我只是幫他將要買安非命的人的電話記下來通知他。」等語（見偵查卷第二十七頁正反面），又於原審陳稱：「我知道乙○○有在賣安非他命，我不認識來購買的人，我在打電玩時看到的，我有借宿在乙○○的遊藝場。」（見一審卷第40頁）；惟於監聽內容內有綽號「順仔」之人有向坤仔（指甲○○）購買安非他命，並要求甲○○拿過去等情，彼等陳稱「我要過去，看見警察，我跑給他追，現在六甲路口」、「你現在怎樣？」「一就好，你拿過來好嗎？」等語，有通聯紀錄可據（見警卷第50頁背面）。況證人黃淑燕於本院更三審供稱：「（你在警訊中稱你之男友謝國賓曾在你們租住處向乙○○買毒品六千元）是的」、「（是否知道謝國賓向乙○○買安非他命時稱安非他命為甜的？）是的」「（在警訊有當場指認乙○○？）是的」、「（你向乙○○買過幾次？）大約三、四次。」、「每次大約買一錢」、「一錢應該是六千元」「（既然你男友可無償提供毒品給你，你何以需要向乙○○買？）因為謝國賓有時手上無毒品，所以我才需要另外去買。」（見本院更三審卷第140頁正反面至第145頁、第147、148頁）。即被告乙○○亦於警訊時供承：伊經營坐落於台南縣官田鄉之「520電動遊藝場」，該遊藝場電話為（00）0000000號及0000000號，台南縣警察局麻豆分局監聽該二支電話，有提到「甜的」「鹹的」之語，「甜的」代表安非他命，「鹹的」代表四號海洛因等語，伊亦曾向林宏明購買安非他命等語（見警卷第1頁反面至第2頁反面）；復有麻豆分局監聽電話之被告乙○○、甲○○（綽號坤仔）等人通話之監聽電話譯文附卷可資參酌（見警卷第37至54頁），該電話譯文中亦確有「順仔」、「勇仔」以暗語向乙○○、甲○○洽購貨品之通話內容：「（有沒有中的一半？）我問看看，我現在不敢答應你」、「（有嗎？）三五」、「我現只有三三而已，不然先拿一個一」、「我要過去看見警察，我跑給他追，現在六甲路上」、「（你現在怎樣？）一就好，你拿過來好嗎？」「（那大件好不好用，兩的）好啦」「（差不多多少？）六左右」、「（要那樣我拿給人要多少？）貨很漂亮，我本錢就五八了」（見警卷第50頁背面至第52頁）；「（坤仔啦，你那邊還有嗎？）沒有了，有較便宜那個。」、「沒有關係啦，我要快轉些錢還你」、「多少，你在店裡嗎？」、「三個，是的在店裡」、「叫 雅君 聽，剛才拿給勇仔那個拿三個給坤仔」；「 福川 有在嗎？ 董仔 ，我已經問好了，那個我跟你說那個要二」、「我知道人家剛回去拿而已」「好的，要多久？」「半個小時」「好的」、「「喂，董仔你那裡有那個，先用（給）一個朋友要調」、「我現在在六甲」、「朋友要調，現在在等若有一個，我過去拿」、「好啦」（見警卷第48頁背面、第41頁背面、第42頁）。復有麻豆分局監聽乙○○、甲○○（綽號坤仔）與順仔、勇仔等人通話之監聽電話譯文附卷可資參酌（見警卷第44之1至51頁），該電話譯文中亦確有「順仔」、「勇仔」以暗語向乙○○、甲○○洽購貨品之通話內容；足徵被告乙○○、甲○○二人有共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡至明。
(四)被告甲○○嗣後翻異前詞，供證稱：我係在通緝中進入乙○○經營之「520遊藝場」時為警逮捕，又因前一日我見到有刑警找乙○○說話，因此懷疑是遭乙○○出賣，加以其妻懷孕九個月即將臨盆，所以才想報復他，才說是他在賣云云，（見本院更一審卷第68頁、更二審卷第213頁、更4審卷94年12月21日審判筆錄第4頁、95年3月29日審判筆錄第6頁）云云，然與甲○○於偵查中之指訴被告乙○○如何販賣安非他命等情節不符，且以甲○○與乙○○關係之密切及其已於偵查中就事實陳述綦詳（見偵卷第27頁背面），且有監聽譯文足資佐證等情，依一般社會經驗判斷，其於法院審理中所為翻異之詞，當係事後企圖迴護乙○○，甲○○並係企圖卸免自己刑責而難遽予採信。又證人謝國賓於原審亦證稱：黃淑燕吸的安非他命可能是許提供的（見一審卷第32頁反面），是證人謝國賓於本院前後審理時雖否認其女友黃淑燕之言（見本院更二卷第163、164頁、本院更三卷第239頁），然謝國賓曾為被告乙○○雇用遊藝場之員工（見偵卷第24頁背面、本院更三卷第237頁），其所言難免偏頗迴護被告，其所言復與監聽內容事實顯不相符，尚非可取。另被告乙○○固於原審辯稱：「（黃淑燕為何有說你有在販賣？）她是要報復我，因店原先要由她任店長，但我要求她二點，她並未做到。」（見一審卷第58頁），但核與謝國賓所述：「（你女友與你同居，你女友與乙○○間有無仇恨或金錢糾紛？）之前有鬧不愉快，是為520遊藝場之事，當時是講好，由我們找店面，電動由乙○○出，但後來找好店面，乙○○却自己做。我們間無金錢糾紛，只為開店，有鬧不愉快。」（見本院更三卷第240頁），不相符合，且黃淑燕亦未曾供述與乙○○有何私人恩怨，是被告乙○○所辯，自不足採。應認證人黃淑燕證述為可取。
(五)台南縣警察局麻豆分局於八十七年一月二十六日至被告乙○○經營之520遊藝場搜索，並逮捕其內之吸用安非他命之陳美麗、 王雅君 、 張雅芳 、 許慧芳 等人時，乙○○即通知 蔡明宏 前去為其辦理交保，並要蔡明宏將結果告訴他，並擬將全部責任都推給「勇仔」、「坤仔」等人，連磅秤都推給他們等情（見警卷第54頁），此有監聽譯文在卷及證人蔡明宏於警訊之陳述足參（同上卷第10頁），是被告乙○○若果如其於原審審理時所稱，其早已不再經營520遊藝場，且未販賣安非他命云云，則其何須於他人經營之遊藝場遭搜索後，急於打探消息，委託蔡明宏為遭逮捕之吸毒者辦理交保等事宜，顯不合乎常情，故其上述所辯，顯屬虛偽，不足採信。至於扣案電子秤，雖據證人即搜索520遊藝場之台南縣警察局麻豆分局員警 方宏 溢於原審到庭證稱：「扣案之電子秤是在該店二樓電器箱找到的，監聽時有聽到毒品藏在該處」（見一審卷第102頁），惟被告乙○○否認在二樓搜到電子秤（見一審卷第102頁反面），證人 方宏溢 於本院前審則稱：「是我們監聽， 歸仁 警員抓到的」、「伊並未去抓人」、「電子秤是 林勝郎 他們查獲的，在原審說在電器箱查到應是查扣其他的東西，當時我們是搜索很多個點，電子秤是我們在監聽時所聽到電子秤是在二樓」、「應是在張雅芳的手提包查到的，應是林勝郎所說的才對。」（見本院更二卷第144頁），證人張雅芳於本院前審同上日訊問時亦證稱：「查獲之電子秤是『勇仔』的」等語（見同上卷第138頁），另證人即台南縣警察局永康分局警員林勝郎於原審證稱：「電子秤係在一女子之機車上搜到的」（見一審卷第120頁），於本院前審亦證稱：「方宏溢並沒有和伊同組，是他們監聽，而伊從後去抓的。」、「我確定是在女子車上查到的」、「（為何方宏溢和你說的不同）應該是我所說的才對，當時是說帶人去查的。」（見本院更二卷第58頁）等語，應以親自去現場執行之林勝郎所述為可信，是扣案之電子秤應係在遊藝場外之機車查獲，並非被告乙○○所有，自不能作為被告二人不利之證據。
(六)查毒品安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣毒品之刑責甚重，是以非法販賣毒品者果無利可圖，衡情自無甘冒被查緝法辦之危險，而無端平價供應他人，至為顯然，堪認本件被告二人販入毒品安非他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖或事實，此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷，因之，被告二人有營利意圖，應堪認定。又販賣毒品者或購買毒品者，為逃避警調單位之查緝，交易毒品之方式、時間、地點，均在秘密進行，交易之內容、數量、價格，往往以雙方約定之術語為之，交易對象亦以綽號或簡語稱呼，政府查緝不易；上揭台南縣警察局麻豆分局執行通訊監察錄音譯文內容，使用「糖」、「甜的」、「東西」、「車」、「那個」等術語作為毒品暗語，交易對象知悉為綽號「勇仔」、「順仔」、「國賓」等人，數量有「個」、「包」、「支」，已顯示交易安非他命之數量、價格、時間、地點、對象，通訊監察錄音譯文自得採為被告二人之販賣毒品之證據。又本件被告乙○○曾販賣安非他命一錢六千元予謝國賓，業據黃淑燕於本院更三審時證實，與被告乙○○稱一錢三千元，適有一次購買安非他命之價錢差額三千元之利潤（6000元－3000元＝3000元）（縱依林宏明稱一錢三千五百元而論，亦有差價）。足見被告乙○○確有營利之意圖。
(七)綜上所述，參互印證，被告二人上開所辯，乙○○稱未販賣安非他命，甲○○稱為報復乙○○云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按安非他命藥物（包括甲基安非他命）業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所稱之「化學合成類麻醉藥品」管理，並自同年月十一日起生效，依該條例第十三條之規定，不得非法持有、販賣及吸用。雖被告乙○○、甲○○非法販賣安非他命行為後，肅清煙毒條例於八十六年十月三十日，修正為毒品危害防制條例，將安非他命改列為該條例第二條所定之第二級毒品管理不得施用、販賣，並於八十七年五月二十日公布，同月二十二日施行，其非法販賣者，同條例第四條第二項又有處罰規定，法定刑提高為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」。惟比較上開二條例有關販賣罪之法定刑，仍以麻醉藥品管理條例所定之刑有利被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應依麻醉藥品管理條例處斷。核被告等所為，均係犯裁判前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官起訴意旨認被告甲○○係幫助販賣安非他命，非共同正犯云云，然查甲○○非僅介紹他人向乙○○購買安非他命，其並取得價金交付被告乙○○，或將安非他命取交或轉交買主以換取通緝期間躲藏乙○○店內及免費吸食安非他命之利益，已如上述，其所為顯已參與販賣構成要件之一部，且因此而得到財產上之利益，顯係有償行為，自應論以販賣安非他命之共同正犯，公訴人容有誤會，應予更正（但毋庸變更起訴法條，參司法院(76)廳刑一字第1983號）。被告二人非法持有安非他命之低度行為，已為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其等先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並依法加重其刑。被告乙○○販賣安非他命予黃淑燕部分，雖未經公訴人起訴，惟此與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，應併予審理。被告乙○○、甲○○曾有如事實欄之前科並經執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其等於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上本件之罪，均為累犯，各應依法遞加重其刑。
四、原審以被告乙○○與甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠本件被告等犯罪行為後法律已有變更，新法即毒品危害防制條例始於八十七年五月二十日公布施行，被告二人行為後法律已有變更，刑法第二條但書規定，應比較新舊法何者對被告有利，原判決未予比較，逕予適用不利於被告之新法毒品危害防制條例，已有未洽。㈡原判決對於被告乙○○販賣安非他命予黃淑燕部分，檢察官並未起訴，原判決併予審判，但未說明此部分一併審判之理由，亦有未合。㈢扣案電子磅秤，非被告乙○○經營之遊藝場內查獲且非乙○○所有，原判決併予宣告沒收，尚有未洽。㈣原判決關於被告二人販賣安非他命與綽號「勇仔」、「順仔」、黃淑燕、謝國賓等部分之事實內，未認定被告二人販賣安非他命有何營利之意圖，理由內亦漏未說明認定營利意圖之理由，亦有不當。被告二人上訴否認犯罪，固無足取。惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、手段、智識程度、貪圖營利（所得非多，尚在十萬元以下）、販賣安非他命對社會及他人所造成之身體不良影響、及犯後仍毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處被告二人如主文第二項所示，以資懲儆。
五、關於臺灣臺南地方法院檢察署於本院前審移送併案部分（八十九年度偵字第八一三九號）：被告乙○○於法院審理中，自八十九年五月初至同年六月三十日十八時止，又先後六次以每包二千元之價格，將安非他命售予 陳明芳 ，於同年七月七日為警察查獲云云。惟業經本院更二審以二案犯罪時間已間隔二年有餘之久，難遽認係出於概括犯意而有連續犯關係，將該部分退回臺灣臺南地方法院檢察署偵辦。嗣經該檢察署檢察官就乙○○該部分犯行，另向第一審法院起訴（九十年度偵字第一三四○○號），並經第一審法院變更檢察官起訴法條，改依連續轉讓第二級毒品罪論處乙○○有期徒刑一年十月確定在案（九十年度訴字第一四○一號），併予指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖明娟中華民國95年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。